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No contexto da ciência processual, o vocábulo “processo” é usado com muita frequência em, pelos menos, duas diferentes acepções, ambas tecnicamente corretas, abonadas pelo costume128. Em sentido amplo, é sinônimo de “direito processual”, daí que se costuma empregar, indistintamente, “teoria geral do processo” e “teoria geral do direito processual”. Em sentido estrito, o processo constitui, junto com a ação, a defesa e a jurisdição, um dos institutos fundamentais da ciência que leva o seu nome129.

Nessa segunda acepção, processo é conceito coirmão de procedimento. A distinção entre as duas categorias constitui tema clássico no pensamento especializado, sobre o qual geralmente o grande processualista não deixa de firmar posição. Nos últimos tempos, o assunto anda relativamente abandonado, algo que se compreende perfeitamente, pois o

128

Consoante a síntese de Tercio Sampaio Ferraz Júnior, a língua pode ser compreendida segundo o enfoque essencialista ou conforme a abordagem convencionalista. Concepção que predomina entre os juristas, no essencialismo busca-se descrever, em conceitos reais, o âmago do objeto. A língua designa a realidade. No convencionalismo o foco é o uso, com a formulação de definições nominais. A língua é tida como um sistema de símbolos, relacionados arbitrariamente com o mundo (Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 34-9). Dentro dos marcos da filosofia contemporânea e seu giro linguístico-pragmático, o essencialismo anda com pouco prestígio. No direito, entretanto, ainda parece prevalecer. Pergunta-se, v. g., “o que é o processo?” (definição real). A perspectiva convencional indagaria: “como se usa a palavra ‘processo’?” (definição lexical). Ou então: “como devemos usar a expressão ‘processo’?” (redefinição ou definição estipulativa). Neste tópico, em especial, adotaremos, também, a perspectiva convencionalista. Aliás, não temos dúvida sobre a historicidade dos conceitos, de modo que o emprego da ótica essencialista não envolve qualquer compromisso com aquela ambição, metafísica, de formular definições universalmente válidas, no tempo e no espaço. Ovídio A. Baptista censura violentamente o dogmatismo do saber processual, vezo que inspira a naturalização anti-historicista das instituições processuais, assim como induz a supressão de qualquer pensamento crítico (Processo e ideologia..., op. cit., passim, p. 16-8, 89-92 e 297-304, por exemplo). Excerto bem representativo: o dogmatismo leva à “tendência para conceber as categorias processuais – por isso que apenas conceituais – como se elas fossem eternas. Este pendor pela ‘naturalização’ das instituições processuais constitui propriamente o dogma. Uma de suas expressões mais óbvias é a formação de um direito processual eminentemente conceitual, que se desliga da realidade social. Assim como as grandezas matemáticas não têm história, nem compromissos culturais, assim também imagina-se que a constelação de conceitos jurídicos com que laboram os processualistas possa servir a qualquer sociedade humana, em qualquer tempo, independentemente de suas peculiaridades culturais. O pensamento dogmático considera natural que as estruturas legais de um processo civil concebido para a sociedade européia do século XIX sirva para a sociedade pós-industrial do século XXI” (Ibid., p. 300). O quadro é exprobrado energeticamente, afinal “hoje ninguém mais tem dúvida de que o Direito é uma construção humana, não havendo uma ordem jurídica previamente inscrita na natureza das coisas; e a lei deve ser apreendida como uma proposição cujo sentido altera- se na medida em que se alterem as variantes necessidades e contingências históricas” (Ibid., p. 1-2).

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Com a defesa juntando-se à ação, à jurisdição e ao processo, a sistematização de Ramiro Podetti é aperfeiçoada: a trilogia estrutural do direito processual transforma-se em quadrilogia. A atualidade desse arranjo pode se verificada, e. g., pelo exame da disposição da vanguardeira Teoria geral do processo de Luiz Guilherme Marinoni, organizada em quatro partes, cada qual para um instituto fundamental do processo (op. cit.).

contexto epistemológico é um em que a ciência busca conferir funcionalidade ao direito processual em vez de esmerar os seus conceitos. Além do mais, as definições técnicas de processo e de procedimento estão relativamente assentadas, apesar dos ajustes provocados pelo resgate do procedimento como instituto de primeira grandeza na ciência processual. Nada obstante, parece conveniente, em trabalho sobre flexibilização procedimental, consignar algumas breves observações a respeito da matéria.

É o que se passa a fazer, convindo relembrar, de início, que no período imanentista da teoria processual não se havia descoberto que as atividades do juiz e das partes para o fim de resolver determinada controvérsia consubstanciavam uma relação jurídica autônoma, de natureza pública, distinta do vínculo de natureza material. O conhecimento sobre o processo era estritamente empírico. Não havia ciência a respeito. Em observação retrospectiva, costuma-se dizer que naquela época processo e procedimento confundiam-se, ou que o processo era concebido como um mero procedimento130. Nesse estágio, “aludia-se ao processo como ‘procedura’ e não ainda como ‘diritto processual civile’”131.

A afirmação, ou descoberta, de que havia na relação entre juiz e partes um liame jurídico diferente do vínculo substantivo entre as partes assinala o surgimento da fase sistemática do direito processual. Deve-se à célebre obra de Oskar Von Büllow, Die lehre von den processeinreden und die processvoraussetzungen (La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales, na tradução espanhola), publicada em 1868, a definitiva constatação de que uma coisa é a relação jurídica de direito processual e outra é a relação jurídica de direito substancial. Tem-se nela, na expressiva voz de Cândido Dinamarco, a “certidão de nascimento do direito processual civil”132.

A dissociação entre processo e procedimento estava já na obra inaugural do processualismo. Logo no início, Büllow insistia na necessidade de se perceber, superando o falso juízo mantido até então, que os atos das partes e do juiz, além de constituírem um procedimento, enceravam uma relação jurídica de natureza processual. Aí também já estava delineada a noção que ainda hoje orienta a compreensão do nexo entre processo e

130

Nesse sentido, por exemplo, Cândido Rangel Dinamarco (Instituições de direito processual civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, v. 1, p. 260).

131

MITIDIERO, Daniel Francisco, Colaboração no processo civil..., op. cit., p. 30. 132

procedimento, isto é, que o processo é uma realidade complexa, a qual pode ser observada, dependendo do ângulo, como um procedimento ou como uma relação jurídica133.

Como é natural nas circunstâncias, o pensamento do período autonomista maravilhou-se com o objeto recentemente inventado, muitas vezes exagerando-lhe o significado, em detrimento uma compreensão mais equilibrada da sua ciência. No assunto em consideração, isso redundou na inclinação de se afastar processo e procedimento. Tendencialmente, visava-se a sinonimizar processo e relação jurídica processual, como se houvesse a possibilidade de o processo existir sem procedimento. Mais que distinguir as categorias, pretendeu-se separar processo e procedimento134.

Como esclarece Dinamarco, o procedimento foi rejeitado pelos “processualistas do século XIX e na primeira metade deste [século XX], encantados com a descoberta de que o processo não se reduz à mera seqüência de atos coordenados na cadeira fechada entre a demanda e sentença”135. Embora tentassem, jamais “conseguiram demonstrar que o processo fosse algo distinto do procedimento, situado fora dele, e em menos de um século acabou por ressurgir na mente dos processualistas o valor do procedimento no próprio conceito de processo”136. Enfim, se na fase imanentista o equívoco estava na redução do processo ao

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BÜLOW, Oskar Von. La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales. Trad. Miguel Angel Rosas Lichtschein. Buenos Aires: EJEA, 1964, p. 1-9. Vide os seguintes excertos: “Nunca se ha dudado que el derecho procesal civil determina las facultades y los deberes que ponen en mutua vinculación a las partes ya al tribunal. Pero, de esa manera, se ha afirmado, también, que el proceso es una relación de derechos y obligaciones recíprocos, es decir, una relación jurídica. Esta simples, pero, para el derecho científico, realidad importantísima, desde todo punto de vista, no ha sido hasta ahora debidamente apreciada ni siquiera claramente entendida” (Ibid., p. 1). “Pero, nuestra ciencia procesal ha dado demasiada transcendencia a este carácter evolutivo. No se ha conformado con ver en él sólo una cualidad importante del proceso, sino que ha desatendido precisamente otra no menos transcendente: la de relación jurídica del mismo. En lugar de considerar al proceso como una relación de derecho público, que se desenvuelve de modo progresivo, entre el tribunal y las partes, ha destacado siempre únicamente aquel aspecto de la noción de proceso que salta a la vista de la mayoría: su marcha o adelanto gradual, el procedimiento;” (Ibid., p. 3). Por diletantismo, pode-se imaginar o que teria acontecido caso se houvesse reconceituado “procedimento” para que o termo passasse a ser compreendido como abrangente, também, da relação jurídica entretida entre os sujeitos processuais. Nessa história que não houve, o procedimento teria sido compreendido como, digamos, “um conjunto de atos inter-relacionados por meio dos quais, corporificando uma relação jurídica, ação, defesa e jurisdição são exercidas”. Desde Büllow, para enfatizar a novidade, preferiu-se atrelar a relação jurídica processual à expressão “processo”. Com isso a ciência passa a conviver com duas expressões, “processo” e “procedimento”, para aludir a uma mesma realidade empírica, em arranjo, ao menos, discutível. Tivesse havido a reconceituação de “procedimento”, seria ele até hoje, provavelmente, sinônimo de “processo”, algo que não parece impor grandes estorvos ao bom desenvolvimento da ciência.

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Ao lidar com o tormentoso tema alusivo às relações entre direito e moral, Miguel Reale principiava a análise sob a advertência de que o caso era de distinção, não de separação, importando as conexões do mesmo modo que interessam as diferenças (Filosofia do direito. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 621-2). Essas ideias assentam como uma luva quando se está examinando processo e procedimento.

135

DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 149.

136

DINAMARCO, Cândido Rangel, A instrumentalidade do processo, op. cit., p. 149. O ilustre processualista cataloga as posições de José Frederico Marques e de Moacyr Amaral Santos, ambas lastreadas em lições de João Mendes de Almeida Júnior, como filiadas à corrente que chegou a pensar que o procedimento “e o processo

conceito de procedimento, no estágio conceitualista o problema se situava na disposição de tornar equivalentes processo e relação jurídica processual.

No período instrumentalista, estabiliza-se uma concepção que se coloca a meio caminho das posições extremadas. Assenta-se de vez o caráter complexo do processo, como procedimento e relação jurídica. Aproximam-se os conceitos. A distinção permanece, mas já não se cogita de separar processo e procedimento. Sobrevém, como relata Cândido Dinamarco, “uma reabilitação do procedimento, como instituto processual de primeira importância”137. Acomoda-se no conceito de processo, junto com a relação jurídica processual. Chega-se ao que deve ser o estado da arte acerca do assunto, ao menos conforme o pensamento prevalente na ciência processual138:

o processo é uma entidade complexa, podendo ser encarado sob o aspecto dos atos que lhe dão corpo e da relação entre eles (procedimento) e igualmente sob o aspecto das relações entre os sujeitos (relação processual): a observação do fenômeno processo mostra que, se ele não pode ser confundido com o mero procedimento (como fazia a doutrina antiga), também não se exaure no conceito puro e simples de relação jurídica processual. [...] O processo é a síntese dessa relação jurídica progressiva (relação processual) e da série de fatos que determinam a sua progressão (procedimento)139.

Entretanto, não é exatamente essa a ordem de ideias que parece orientar o emprego cotidiano, no âmbito técnico pertinente, dos termos “processo” e “procedimento”. Desse ângulo prevalece, sobretudo, aquela apreciação, também encontradiça em doutrina, de que a “noção de processo é essencialmente teleológica, porque ele se caracteriza por sua finalidade de exercício do poder (no caso jurisdicional). [Já a] noção de procedimento é puramente formal, não passando da coordenação de atos que se sucedem”140.

fossem entidades distintas, conceitual e funcionalmente” (Ibid.). Segundo Dinamarco, deve-se a trabalho de Benvenutti Feliciano, do início da década de 1950, o aclaramento da matéria, com a percepção do processo como entidade complexa, conglobando procedimento e relação jurídica processual (Ibid., p. 149-50). Na clássica preleção de João Mendes de Almeida Júnior, uma “cousa é o processo, outra cousa é o procedimento: o processo é uma direção no movimento; o procedimento é o modo de mover e a forma em que é movido o acto. [...] Assim, o processo é o movimento em sua forma intrinseca; o procedimento é este mesmo movimento em sua forma extrinseca, tal como se exerce pelos nossos orgams corporaes e se revela aos nossos sentidos” (Programma do

curso de direito judiciário: leccionado na Faculdade de Direito de São Paulo. São Paulo: Typ. Hennies Irmãos,

1910, p. 196-7). 137

DINAMARCO, Cândido Rangel, A instrumentalidade do processo, op. cit., p. 149. 138

Dizemos pensamento prevalente porque, como sabido, há uma série de propostas acerca da natureza jurídica do processo. Embora predomine, amplamente, a tese de que a categoria encerra uma relação jurídica, há uma variedade de teses alternativas, surgidas ao longo da história. Uma resenha das diferentes concepções pode ser consultada na consagrada obra de Antônio Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Dinamarco (Teoria geral

do processo, op. cit., cap. 30)

139

CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, Teoria geral do processo, op. cit., p. 303-4. Já Enrico Tullio Liebman sustentava a noção de que o processo é uma entidade complexa, formada por procedimento e relação jurídica (Manual de direito processual civil. Trad. Cândido Rangel Dinamarco. 3. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, v. 1, p. 62-7).

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Remetendo-se ao conjunto de atos praticados pelos sujeitos processuais, fala-se usualmente, por exemplo, em “processo de conhecimento” (os atos tem como finalidade derradeira um provimento jurisdicional que certificará a existência de um direito) e em “procedimento ordinário” (os atos se arranjam consoante o modelo padrão previsto na lei). Atente-se, porém, que a comuníssima expressão “procedimento recursal” foge à lógica prevalente, pois tem sentido finalístico, empregando a voz “procedimento”. De qualquer forma, percebe-se que é proveitosa a manutenção do uso dos dois termos: um para se referir ao fim visado pelos atos (processo) outro para aludir ao modo como eles se combinam (procedimento). Não houvesse duas palavras, ficaria mais difícil se remeter, e. g., ao “processo de conhecimento que corre sob o procedimento sumário”.

Interessa observar, ademais, que a concepção de processo como entidade complexa formada por procedimento e relação jurídica vem sendo posta em xeque pela doutrina mais atual. Com a crise da teoria da relação jurídica na sua formulação originária – conceitualista, abstracionista e vinculada à ideologia liberal oitocentista –, desta feita é ele que está a perigo de ser esconjurado da definição de processo. O desprestígio da estrutura conceitual centrada na relação jurídica se comunica, como era de se prever, na concepção de processo que a acolhe, quer dizer, a crise da relação jurídica é também a crise da relação jurídica processual141.

Na tese de Elio Fazzalari, processo é procedimento em contraditório, em proposta que, aliás, bem evidencia o resgate da importância do procedimento na ciência processual. A concepção que identifica no processo uma entidade complexa aceita a incorporação do contraditório no conceito de processo, mas rejeita o despejo da relação jurídica processual142. Assim, apoia-se Fazzalari no que toca à inclusão, no conceito de processo, do “elemento político-constitucional do contraditório. Rejeita-se a sua proposta de excluir a relação processual, pois deixaria aquela rica idéia sem suporte técnico suficiente a explicar a vida real do processo como experiência jurídica”143.

Segundo Luiz Guilherme Marinoni, na contemporaneidade do Estado constitucional a tutela de direitos, em termos concretos, constitui a finalidade precípua da jurisdição, que se apresenta e se legitima como uma especificação do dever estatal de proteção

141

A respeito da crise do conceito de relação jurídica e sua repercussão no campo processual, ver Luiz Guilherme Marinoni, Teoria geral do processo, op. cit., p. 404-9.

142

DINAMARCO, Cândido Rangel, A instrumentalidade do processo, op. cit., p. 148-62, em que é apresentada a tese de Fazzalari e debuxada a resposta que acolhe o contraditório no conceito de processo, sem dele expurgar a relação jurídica.

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às posições jurídicas definidas no plano do direito substantivo. Donde a exigência de o processo se adequar ao caso concreto para que possa, com deferência aos direitos fundamentais, distribuir efetiva tutela. A ação adquire caráter substantivo e transforma-se em direito fundamental. É o direito fundamental a uma tutela jurisdicional efetiva, que não pode ficar desatendido por lacunas ou falhas na técnica processual contida na legislação ordinária144.

Nesse quadro analítico, opera-se um realinhamento dos conceitos de processo e de procedimento, que passam a se confundir, praticamente. Afirma Luiz Guilherme Marinoni que o processo, como instrumento da jurisdição, “deve legitimar – pela participação –, deve ser legítimo – adequado à tutela dos direitos e aos direitos fundamentais – e ainda produzir uma decisão legítima”145. Assim, o “processo é o procedimento que, adequado à tutela dos direitos, confere legitimidade democrática ao exercício do poder jurisdicional” 146, vale dizer, “o processo, atualmente, é o próprio procedimento”147, não apenas em contraditório como quer Fazzalari destacando uma exigência incontornável, “mas igualmente o procedimento idôneo às tutelas prometidas pelo direito material e à proteção do caso concreto”148.

Resumindo a jornada histórica que se vem de analisar, constata-se que processo e procedimento, no período imanentista do saber processual, eram conceitos que se

144

MARINONI, Luiz Guilherme, Teoria geral do processo, op. cit., passim. Mais em frente, enfocando o procedimento, retomaremos com mais vagar a consistente e atrativa tese do estudioso.

145

MARINONI, Luiz Guilherme, Teoria geral do processo, op. cit., p. 409. 146

MARINONI, Luiz Guilherme, Teoria geral do processo, op. cit., p. 412. 147

MARINONI, Luiz Guilherme, Teoria geral do processo, op. cit., p. 427. 148

MARINONI, Luiz Guilherme, Teoria geral do processo, op. cit., p. 427-8. A temática é retomada pelo autor no capítulo 3 da parte IV, sobre o processo na perspectiva dos direitos fundamentais, em que se aborda especificamente a legitimidade do procedimento e da decisão em função do procedimento, altura donde se tira que as “formas e os fins do procedimento dão significado ao processo, tornando inseparável um e outro. Não há como, nem por que, separar a noção de procedimento da de processo, uma vez que o procedimento que revela os propósitos do Estado constitucional nada mais é do que o processo jurisdicional do Estado contemporâneo” (Ibid., p. 462). O processualista também critica a fase sistemática e seu desprezo pelo procedimento (Ibid., p. 404-12, particularmente). Como aspecto do conceito de procedimento, a relação jurídica, no Estado Constitucional, segundo Marinoni, tem somenos importância. O “processo não pode mais ser visto como uma relação jurídica processual”, algo que “revelaria apenas o aspecto interno e estático do processo” (Ibid., p. 459). Não “há como pretender ver o processo apenas como uma relação jurídica processual. A relação jurídica processual, nos moldes pensados pela doutrina clássica, nada diz sobre o conteúdo do processo. Tal relação jurídica processual pode servir a qualquer Estado e a qualquer fim. Daí a sua evidente inadequação quando se pretende explicar o processo diante do Estado constitucional e dos direitos fundamentais” (Ibid., p. 474). O estudioso não chega a descartar o conceito de relação jurídica tout court, mas sim a sua formulação originária. Desde que sensível à realidade do mundo e à eficácia dos direitos fundamentais, o conceito de relação jurídica, assim reformado, manteria o seu lugar no pensamento jurídico. Diz Marinoni que a crítica “à noção de relação jurídica deve ser compreendida em uma perspectiva histórica, isto é, em uma perspectiva que faça ver a ligação do conceito jurídico com os valores do seu momento histórico. É evidente que se pode dizer que a relação jurídica, hoje, pode se abrir a isto ou àquilo outro, ou pode captar a realidade social. Porém, o que se deve deixar claro é a impossibilidade de se tomar a teoria da relação jurídica processual, infiltrada pelos propósitos dos seus edificadores do final do século XIX, como algo prestável a uma teoria processual compatível com o Estado constitucional” (Ibid., p. 406).

confundiam. Na fase sistemática, a definição de processo centra-se na relação jurídica, afastando-se do procedimento. No instrumentalismo, processo e procedimento se avizinham, o último absorvido no conceito do primeiro, dividindo o espaço com a relação jurídica. Atualmente, a tendência é de se intensificar a reaproximação entre processo e procedimento, a ponto de se fundirem os conceitos. Nesse périplo histórico, o fim é parecido com o começo e, por certo, também um recomeço149.

Há um ponto que merece ser destacado. Desde Fazzalari, verifica-se uma tendência em razão da qual os conceitos de processo e de procedimento, além de se