La segmentation du tha¨ı

O procedimento é conformado, em primeiro lugar, pelo próprio legislador, que estabelece certas regras especiais para dadas circunstâncias e prevê ritos diferenciados para determinados casos. É a adequação procedimental legal. O legislador também positiva regras rituais flexíveis, às vezes inclusive por meio de normas abertas. Valendo-se dessas disposições maleáveis, o juiz prossegue com a atividade de adequação procedimental, muitas vezes ouvindo as partes antes de selecionar um específico caminho. É a adequação procedimental judicial típica.

Induvidoso é, porém, que a presciência do legislador jamais será capaz de adiantar regras diferenciadas e procedimentos especiais para todas as circunstâncias e causas que mereçam, tampouco conceber normas flexíveis, com o grau de maleabilidade apropriado, para todo o ponto do procedimento em que venham a se revelar oportunas. Ademais, a lei pode enrijecer aspectos que, claramente, deveriam ser regulados por meio de normas dúcteis. Ainda, pode vir a suceder uma omissão legal sobre ato que tem que ser realizado, de quando em quando por imperiosa necessidade.

Em uma palavra, o regime procedimental previsto na lei pode ser excessivamente rígido para atender com desenvoltura as expectativas que se tenha acerca dele. O problema pode ser estritamente abstrato, verificando-se que tal ou qual regra procedimental é canhestra por uma ou outra razão. Mas pode ser concreto, constatando-se que a norma procedimental, conquanto geralmente hábil, falha diante das particularidades de um determinado caso. O defeito pode ser alusivo a uma regra procedimental específica, a um conjunto de regras e, no limite, a um procedimento inteiro.

Diante de situações com essa silhueta, o que fazer? Quid juris? Por força do direito a um processo devido ou a uma tutela efetiva, há que se seguir o procedimento previsto na lei custe o que custar? Ou o devido processo e a efetividade tutelar comandam, na verdade, que se conceba, judicialmente, uma norma procedimental adequada para o caso? Caso seja positiva a resposta a essa última indagação, a adequação procedimental pode ser realizada apenas para suprir lacuna da lei ou também pode ser atuada quando for de encontro à

disposição legal? Genericamente, quais razões poderiam fundamentar a exigência de normas rituais flexíveis e de relativa disponibilidade da regra procedimental legal?

Em termos gerais, na concepção de direito centrada na lei, até há pouco prevalente, as opiniões tendem a aproximar o devido processo legal da ideia de seguir, ainda que pagando um preço muito caro, o procedimento previsto na norma infraconstitucional. Já no assim chamado Estado constitucional, a solução tende a ser outra, pois o que importa é prestigiar os direitos fundamentais processuais, não obedecer docilmente aos comandos do legislador.

É claro que o maior dos legalistas terá de admitir, de quando em vez, que não há norma procedimental para determinada hipótese, sendo forçoso inventá-la doutrinária e jurisprudencialmente, quiçá sob a inspiração de valores constitucionais. Também é evidente que a centralidade da Constituição não implica o ocaso da lei. Em princípio, ao menos, deve ser seguida a linha indicada pela norma infraconstitucional, cuja eventual inobservância deverá exigir um especial esforço de fundamentação.

Fosse como fosse, dadas as premissas já delineadas ao longo do presente trabalho, que posteriormente serão desenvolvidas e mais bem fundamentas, é natural que endossemos a concepção, já razoavelmente vulgarizada, de que o devido processo e a efetividade tutelar não são, necessariamente, garantidos pelas normas processuais previstas na legislação ordinária. Vale dizer, não é a observância, às cegas, da norma procedimental prevista na lei que assegura o devido processo legal, a tutela efetiva ou, em geral, a eficácia dos direitos fundamentais processuais. O direito não termina na lei. Os preceitos constitucionais, que gozam de plena normatividade, podem ser invocados para o fim de desautorizar os malfeitos do legislador. O problema procedimental, no particular, nada ostenta de singular.

Não há originalidade nenhuma na vinculação do procedimento aos direitos fundamentais processuais, modelo analítico já bem disseminado, para o que deve colaborar sobremaneira a influente obra de Luiz Guilherme Marinoni, repetidamente citada nesta dissertação. Nela se sobressai a constatação de que, por exigência de preceitos constitucionais, a técnica processual, incluído o procedimento, deve propiciar a efetiva tutela de direitos. Aí estão presentes as diretrizes metodológicas irradiadas no contexto pós-positivista, com o reconhecimento de ampla eficácia normativa à Constituição, inclusive de suas disposições principiológicas. Por óbvio, as normas procedimentais, como todas as outras, têm a validade condicionada à deferência aos preceitos de superior hierarquia. Terão de passar pela filtragem constitucional e podem ser repelidas pelo juiz caso falhem no exame, mesmo quando tal

resultado advier não de abstrata inconstitucionalidade, mas de defeito circunstancial vinculado a excentricidades do caso concreto.

Essas questões serão examinadas mais em frente com a profundidade devida, o que abrangerá a revisão da doutrina processual brasileira das últimas décadas, em que claramente se nota uma evolução que culmina na tese aqui apresentada, que aos poucos vai granjeando ascendência. E não há, de fato, nenhuma ruptura, mas sim um passo a mais, há tempo prenunciado e ensaiado. Quiçá nem isso, a rigor, pois o caso quem sabe não seja de mero acréscimo de peremptoriedade na reprodução de velhas lições. O instrumentalismo, ainda que receosa ou embrionariamente, já cogitava da necessidade de adequação procedimental, com ou contra a lei.

No atual contexto de aggiornamento da disciplina, antes examinado, com a instalação de um sentido mais forte de Constituição, inclusive no que toca às suas normas principiológicas, surge um arsenal dogmático capaz de garantir expressão prática à sentida necessidade de adequação procedimental. Advirta-se, desde já, porém, que a produção de flexibilidade ritual não precisa passar, necessariamente, pelo discurso principiológico e constitucional. Embora se dê preferência, usualmente, a essa saída, há muitas alternativas, que também serão mencionadas.

Aliás, a exigência de ductilidade procedimental não é algo que deflua apenas, como consequência fortuita, da majorada força normativa dos princípios constitucionais. De outro ângulo, trata-se da superação, em seara específica, de cânones ideológicos e epistemológicos oitocentistas, entre os quais, além do legalismo, aquela fixação no controle do poder do juiz. Essa transição atinge todo o direito e já foi concretizada, também, em algumas áreas do processo. Ainda não, contudo, no que toca ao regime procedimental, como ideado pelas interpretações convencionais. A temática será explorada também por essa perspectiva, a partir da qual serão desenvolvidas outras razões para que se diminua o valor da regra procedimental legal.

Pode-se adiantar que se chegará à conclusão de que a adequação procedimental pode vir a ser realizada judicialmente ainda que falte norma autorizadora e até mesmo contra disposição legal. Casos de adequação procedimental atípica são muito mais comuns do que se poderia imaginar. Como será visto posteriormente, a prática brasileira está repleta de exemplos do gênero. Eles surgem à profusão, de resto, ainda que faltem as premissas ideológicas e técnicas vinculadas ao chamado pós-positivismo. Talvez a adequação procedimental atípica possa ser mais facilmente realizada com a evocação direta de um

princípio constitucional. Mas o fenômeno desde sempre existiu, justificado por razões diversas.