O nosso direito processual é acentuadamente formalista, embora ele próprio se proclame como que organizado de outra maneira. Essa é a denúncia de Cândido Rangel Dinamarco, que pontifica termos, nos dois sucessivos Códigos de Processo Civil, normas programáticas em que consta a promessa da liberdade das formas, “mas só mesmo a promessa; ambos foram tão minuciosos quanto à forma dos atos processuais (aliás, segundo os tradicionais modelos europeus) que com segurança se pode afirmar ser o princípio da legalidade formal o que realmente prepondera”224. É no sistema dos juizados especiais em que, “anunciada a liberdade, não vêm depois os desmentidos e isso permite a esperança de um processo que favoreça de modo muito eficiente a percepção dos fatos e do próprio modo de ser do litígio pelo juiz, nesse contato mais espontâneo e informal com os litigantes e com as fontes de prova”225.
No CPC vigente, a liberdade das formas é proclamada, em particular, nos arts. 244 e 154. De acordo como este preceito, os “atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial”. Similarmente, aquele dispositivo estatui que quando “a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade”.
A liberdade das formas, sugerida por essas disposições, constitui realmente um falso juramento, pois a lei costuma esmiuçar a prática de cada ato, às vezes com ricos detalhes. A exagerada pormenorização legislativa é particularmente nítida, e. g., no tocante à disciplina da audiência de instrução e julgamento. Os advogados não podem apartear, sem
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DINAMARCO, Cândido Rangel, A instrumentalidade do processo, op. cit., p. 152. Curiosamente, Piero Calamandrei, cerca de quarenta anos antes, lançava comentários semelhantes aos de Dinamarco, aludindo ao Código italiano editado no começo da década de 1940: enganava-se quem reconhecia na novel legislação o culto à liberdade das formas. Ela disciplinava a matéria com minúcias, de sorte que seria raramente aplicado o dispositivo que previa a liberdade formal (Instituições de direito processual civil, op. cit., p. 264-73 e 312-5). Há uma distinção fundamental, entretanto, que bem esclarece a diferença entre a visão processualista e a instrumentalista sobre o valor das formas e da rigidez procedimental: os comentários de Calamandrei, ao invés de críticos, são entre elogiosos e neutros em relação à minudência e à legalidade das formas. A nova legislação, dizia Calamandrei com ares fatalistas, tratava de atender àquela necessidade, sentida em “todos os tempos”, de reger o diálogo processual por “uma minuciosa disciplina jurídica” (Ibid., p. 267-8).
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licença do juiz, enquanto depuserem as partes, o perito, os assistentes técnicos e as testemunhas, quer dizer, a rigor não poderia haver um diálogo propriamente (art. 446, p. u.). A conciliação deve ocorrer antes da prática de atos instrutórios (art. 448). Há um ritual em torno da abertura da audiência (art. 450). As provas devem ser produzidas conforme uma ordem legalmente definida, qual seja, inicialmente o perito e os assistentes responderão aos quesitos de esclarecimentos, em seguida o juiz tomará os depoimentos pessoais, primeiro do autor e depois do réu, e por fim são inquiridas as testemunhas arroladas pelo autor e pelo réu, nessa sequência (art. 452). O escrivão lavrará, sob ditado do juiz, termo que deverá conter resumo do ocorrido na audiência e transcrição das decisões proferidas. Sendo o termo datilografado, o juiz lhe rubricará as folhas, ordenando que sejam encadernadas em volume próprio. Deve ser trasladada para os autos cópia autêntica do termo (art. 457), etc.
A liberdade existe não em sentido próprio, como ampla latitude na condução do processo em face da ausência de disposições legais sobre forma e procedimento, mas sim na possibilidade de se aproveitarem os atos que não seguirem as prescrições da lei, desde que a transgressão não seja cominada com nulidade e que a finalidade visada tenha sido alcançada. É uma espécie de flexibilidade a posteriori. Mas ainda desse ângulo verificam-se alguns inconvenientes, sugeridos pela dicção mais imediata dos arts. 154 e 244 do CPC. Querendo ou não, os preceitos acabam induzindo a percepção, e autorizando a opinião, de que o ato que não seguiu o ritual normativamente cogitado deve ser tomado como írrito. No fim das contas, a discussão acerca de sua validade parte dessa premissa, quer dizer, pressupõe-se a nulidade. O ônus argumentativo recai sobre os ombros da defesa da idoneidade do ato, que haverá de demonstrar que foi atingida a finalidade que lhe era imanente.
Não é difícil conceber um esquema diferente para, ao menos, sugerir que o debate parta da suposição de que o ato é válido, redistribuindo-se correlatamente o ônus argumentativo. A regra poderia estipular, por exemplo, que quando “a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o ato será válido se realizado de outro modo, salvo se não lhe alcançar a finalidade”. Ou seja, o ato que desatende as formalidades da lei será, em princípio, plenamente idôneo, competindo à tese da nulidade a evidenciação de que não foi atingida a finalidade que lhe era subjacente. Uma transformação mais dramática resultaria na fixação de algumas cláusulas gerais e na definição de certas regras mínimas,
expungindo o sistema das normas formais que exprimem desmedida pormenorização. A base da mudança, aliás, poderia ser formada a partir da legislação própria dos juizados especiais226. Rememore-se, a propósito, que a intelecção tradicional acerca do regime procedimental subministrado por nossa legislação baseia-se imediatamente no referido art. 154 do CPC. A disposição é interpretada, como explana Fernando da Fonseca Gajardoni, de maneira ampla, “a fim de contemplar, também sob a sua égide, o conjunto dos atos processuais, isto é, o procedimento processual”227. Os atos e o procedimento não dependem de forma, senão quando a lei expressamente a exigir. Logo, se a lei exigir, a forma deve ser respeitada. Como a lei costuma exigir, o resultado é, também, um rígido regime procedimental. Com efeito, conforme a “voz corrente no estudo do tema”, uma vez “havendo previsão legal de forma individual (só para dado ato) ou global (para ordem dos atos no procedimento), não é dado às partes ou ao juiz contrariar a disposição cogente”228.
Além disso, no entendimento da maior parte da doutrina, constata Gajardoni, “os atos processuais que compõem o rito processual [...] devem estar previstos expressamente e em lei, pois a previsibilidade e a anterioridade do procedimento é que conferem à decisão judicial os penhores de legalidade e legitimidade, sendo dele requisitos indispensáveis”229. Sensível a essas lições, o sistema processual brasileiro acabou desenhado “para que não houvesse disponibilidade das partes quanto aos seus procedimentos [...], como também para que não fosse possível a eleição dos atos processuais a serem praticados ao longo do iter”230.
Ao fim e ao cabo termina surgindo, sob a referência do dispositivo que (também) anuncia a liberdade das formas, a compreensão de que o procedimento previsto na lei deve ser rigorosamente seguido. Não há flexibilidade na seleção do procedimento, nem maleabilidade no manejo das regras de cada procedimento. Ausente norma expressa prevendo o contrário, o
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Conforme sentimos, não faltou tanto para que Cândido Rangel Dinamarco passasse a defender, decerto que com vários ajustamentos, a substituição do modelo do CPC pelo sistema dos juizados especiais, adotando-se um regime geral realmente compromissado com a ampla liberdade das formas (Cf.: A instrumentalidade do
processo, op. cit., p. 152-3). Uma proposta de substituição do sistema comum pelo especial, naqueles termos,
haveria que soar, a princípio, como o mais rematado disparate. Semelhante avaliação decorre, naturalmente, daquelas premissas ideológicas e epistemológicas, oitocentistas, a que estamos agrilhoados, geralmente sem saber. Adiante, no tópico sobre o direito alienígena, ver-se-á que diversos países já adotaram regimes processuais realmente comprometidos com a liberdade das formas, contexto em que se verifica a plena, quase total, disponibilidade da norma procedimental estatuída legalmente. Já não é mais absoluto, no aspecto, o império do século XIX, que deve ser, aliás, o mais longo de todos, como expressão de referência, por ser o ponto culminante, daquele movimento que caracteriza a modernidade, abrangente do Humanismo, da Reforma e do Renascimento, também do Racionalismo e do Iluminismo, além das grandes revoluções burguesas.
227
GAJARDONI, Fernando da Fonseca, Flexibilização procedimental..., op. cit., p. 103. 228
GAJARDONI, Fernando da Fonseca, Flexibilização procedimental..., op. cit., p. 103. 229
GAJARDONI, Fernando da Fonseca, Flexibilização procedimental..., op. cit., p. 83. 230
rito e é absolutamente indisponível. A liberdade é prometida, o cativeiro é imposto. Deveras, para a doutrina tradicional, na síntese de Gajardoni, os sujeitos processuais não podem eleger rito diverso caso haja procedimento diferenciado, nem adotar iter diferente do ordinário na falta de previsão legal, tampouco mesclar ou alterar os procedimentos fixados na legislação. Adequação procedimental só pode ser feita quando haja nítida benção legal. Flexibilidade é só aquela expressamente prevista na lei, que é rígida e detalhada231-232.
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GAJARDONI, Fernando da Fonseca, Flexibilização procedimental..., op. cit., p. 81. Ao expor a tese abonada pela “doutrina tradicional”, Gajardoni cita, entre outras, lições de Pontes de Miranda, Enrico Tullio Liebman, J. J. Calmon de Passos, Humberto Theodoro Júnior, Cândido Rangel Dinamarco, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira e Fredie Souza Didier Júnior (Ibid., p. 80-4). Alguns desses autores não abonam, ou não abonam mais, a leitura convencional sobre o tema, embora às vezes pareçam fazê-lo. Talvez todos concordem que esse é o direito posto, ou melhor, o direito posto pela lei. Mas há os que elogiam o legalismo e a minudência procedimental (Calmon de Passos e Pontes de Miranda, provavelmente) e há os que criticam o panorama instalado (Cândido Dinamarco). Há também os que constitucionalizam a matéria, donde a superação, no fundo, da concepção tradicional sobre procedimento (Fredie Didier e Carlos Alberto Alvaro, também Luiz Guilherme Marinoni). Ninguém nega, é verdade, que o procedimento deva ser regulado pela lei. A cizânia diz respeito ao correto grau de detalhamento e rijeza do rito legal, quer dizer, cifra-se na definição do papel do legislador e do juiz no que tange à matéria. Desde o advento do período instrumentalista da ciência processual, os apelos são por flexibilidade e não por rigidez. Basta ver as críticas de Cândido Rangel Dinamarco sobre a minudência formalista do nosso atual direito positivo, que falsamente se declara cultor da liberdade das formas. A concepção tradicional sobre procedimento parece ser mais relacionada ao período autonomista da ciência processual, sendo determinada por inclinações decorrentes daquelas premissas, epistemológicas e ideológicas, do longínquo século XIX, todas correlacionadas: direito more geometrico, conceitualismo, ultraliberalismo, legalismo, passividade judicial, ênfase no poder soberano e em certa concepção de segurança jurídica. Veja-se a seguinte aula de J. J. Calmon de Passos, excelente síntese, aliás, da visão convencional, na variante clássica, acerca do (que é ou deva ser o) nosso regime procedimental: “Permitir que a atividade processual se desenvolva segundo melhor pareça às partes – os mais autorizados juízes do próprio interesse, ou nos moldes fixados pelo magistrado, o melhor árbitro das necessidades do caso particular – porque técnico e imparcial, seria olvidar-se que numa ou noutra hipótese a incerteza e a insegurança representariam o alto preço de vantagens muito discutíveis. A legalidade das formas, por conseguinte, se impôs como solução universal, estando na lei, e somente nela, toda a ordenação da atividade, que deve ser desenvolvida para que o Estado realize os seus fins de justiça” (Comentários ao Código de
Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1975, V. III, p. 11). O excerto funcionaria bem, de resto, como suma
das observações que Piero Calamandrei fazia, cerca de trinta anos antes, sobre a reforma do processo italiano. A legalidade das formas era mantida, embora fossem adotadas regras flexíveis. Adequação procedimental possível era somente essa, deferida expressamente na lei. Fora disso, juiz e partes não tinham qualquer liberdade. Prestigiava-se a legalidade das formas, impondo-se uma disciplina minuciosa para atender àquelas necessidades sentidas “em todos os tempos” (Cf.: Instituições de direito processual civil, op. cit., p. 264-73 e 312-5). Até mesmo o insuperável Pontes de Miranda pode ser flagrado em um lance acentuadamente legalista, ao que parece: “O procedimento é marcado pelo Estado; não como juiz, porém como legislador, de modo que o juiz obedece às regras jurídicas processuais como titular da relação jurídica processual, tal qual o autor, ou autor e réu” (Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense; Brasília: INL, 1974, p. 467). Tônica geral, na concepção processualista, a legalidade das formas, a minudência da lei e a rigidez procedimental são coisas que merecem encômios antes de censuras. No instrumentalismo, a lógica se inverte. Embora mantida a leitura convencional sobre o regime procedimental existente, pela indisponibilidade do rito, a idoneidade da legislação detalhada e rígida é aspecto que se coloca em dúvida.
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Aliás, talvez a petrificação da sequência dos atos constitua, precisamente, o grande problema entre os que caracterizam a rigidez procedimental do regime pátrio. Nessa toada, apregoa-se que a “rigidez do procedimento judicial brasileiro afeta mais a sequência dos atos processuais que a sua forma. Quanto a esta, a lei dá espaço para a integração judicial (v. g., CPC, art. 154). A indisponibilidade do procedimento convive bem com a regra da instrumentalidade das formas: o ato formalmente irregular só é nulo se houver previsão legal expressa e se não atingir a sua finalidade. Se a lei não comina nulidade para aquela irregularidade específica, o ato não necessariamente será declarado nulo (CPC, art. 154). [...] A margem para a adaptação do procedimento, portanto, parece restrita à forma dos atos processuais para os quais a lei não exige forma específica. Não se projeta, segundo se entende, sobre a alteração da sequência dos atos, que é uma técnica de gerenciamento de processos”
Mencione-se que o austero regime procedimental combina perfeitamente com a rígida disciplina, com base na qual também se estrutura, organizada em torno das normas, correlacionadas, alusivas à eventualidade, preclusão e estabilização do objeto litigioso. O autor só pode aditar o pedido antes da citação (CPC, arts. 264 e 294). Com o consentimento do réu, a modificação pode acontecer posteriormente, porém apenas até o saneamento (art. 264). Na contestação, o réu deve alegar tudo o que for do seu interesse, especificando as provas que pretende produzir (art. 300). Decorrido o prazo, extingue-se o direito à prática do ato processual (art. 183).