La construction des ressources

Anteriormente, verificou-se que o Código de Processo Civil de 1973 surgiu empolgado por concepções científicas e ideológicas já vencidas na época, atualmente completamente ultrapassadas. Para Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, que comunga, na essência, com aquela avaliação, ele materializou o último herdeiro pátrio da tradição codificadora. Liberal e individualista, o Código fixava uma ordenação técnica e unitária do fenômeno processual, em sistema repleto de normas casuísticas e pobre em cláusulas gerais. Concebido exclusivamente para a solução de litígios individuais, prestigiava o valor da segurança jurídica, ressaltando a autoridade do juiz303.

Fora de sintonia com as tendências da contemporaneidade, o Código de 1973 já nascia velho, tanto que reformas diversas logo surgiram, operando dentro e fora dele, em abundância e com amplo sentido transformador. Na década de 1980, emergem os juizados especiais, comprimindo o raio de atuação do direito processual ordinário. A tutela coletiva de direitos é introduzida mediante a Lei da Ação Civil Pública, mais tarde articulada com o Código de Defesa do Consumidor. Assumindo caráter propriamente normativo, a Constituição de 1988, com seus princípios e direitos fundamentais, influenciou intensamente o direito processual304.

A partir de 1987, operam-se as chamadas minirreformas, talvez a vertente “mais importante para a desestruturação do sistema do Código Buzaid”305. Elas incrementaram os poderes do juiz, resultando em uma “reformulação estrutural do processo civil brasileiro e a transformação de um modelo preocupado com a segurança para um modelo, em regra, mais empenhado na efetiva tutela dos direitos”306. Com efeito, o sentido das reformas é definido pela busca de efetividade, pagando-se o preço cobrado pela, real ou aparente, diminuição da segurança. Sob tal pano de fundo podem ser compreendidas, por exemplo, as inovações relativas à ordinarização da tutela antecipada, ao sincretismo processual e também, quanto às

303

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de, Processo civil brasileiro e codificação, op. cit., p. 261-3. 304

É como observa Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, sistematizando que a superação da dissonância entre o Código de 1973 e as determinantes constitucionais e culturais foi realizada “por três vertentes poderosíssimas, que se conjugaram para a erosão direta do sistema, ajudadas ainda pela pressão das forças sociais, da doutrina e da jurisprudência: a legislação extravagante e a criação de microssistemas; a promulgação da Constituição de 1988 e uma nova visão dos princípios e da lógica judiciária; e as inúmeras alterações introduzidas no próprio Código 1973 (as chamadas minirreformas)” (Processo civil brasileiro e codificação, op. cit., p. 266).

305

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de, Processo civil brasileiro e codificação, op. cit., 268. 306

obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa, à ruptura com os princípios da congruência entre pedido e julgamento e da tipicidade dos meios executivos.

O que importa neste passo é ressaltar que o sistema originariamente concebido no Código vigente foi destruído pelas novidades surgidas desde a sua promulgação. Do ângulo externo, o CPC teve a importância relativizada em virtude da introdução da tutela coletiva e dos juizados especiais. Embora o sistema processual ainda seja centrado no Código, sua compreensão não pode ser feita adequadamente sem que se tenha em conta, ao menos, aqueles dois subsistemas. Antes, o CPC definia o sistema. Por mais relevante que se mantenha, hoje apenas é uma das suas peças componentes.

Mais importante para o presente ponto de vista é observar que o Código Buzaid foi desfigurado na sua própria intimidade. Originalmente, ele era razoavelmente sistemático, uma de suas muitas virtudes, aliás. Com as reformas nele operadas, esse atributo já não existe mais. O resultado disso é que muitas de suas normas não fazem mais sentido. Faziam quando compunham o arranjo original, no seu contexto cultural e metodológico. Estão fora de lugar na configuração presente do Código, e correlato clima epistemológico. Tais preceitos não se articulam sistemicamente com o conjunto. Não são normativamente coerentes.

Neil MacCormick observa que “um critério comumente aceito de solidez de um argumento é que este argumento seja coerente como um todo”307. A coerência narrativa “se relaciona à justificação de descobertas de fato e à elaboração de inferências razoáveis a partir de provas”, ao passo que a coerência normativa “se relaciona à justificação de soluções jurídicas ou de proposições normativas no contexto mais geral de um sistema jurídico concebido como uma ordem normativa”308. Desenvolvendo o conceito de coerência normativa, o jusfilósofo assevera o seguinte:

[...] a coerência de normas (consideradas como um conjunto de algum tipo), depende de que elas "façam sentido" em virtude de serem racionalmente relacionadas como um conjunto instrumental ou intrinsecamente voltado para a realização de alguns valores comuns. Pode-se, também, expressar isso como uma questão de satisfação de alguns princípios mais ou menos claramente articulados. Para que os princípios e valores sejam coerentes em si mesmos, exige-se que, na sua totalidade, eles possam expressar uma forma de vida satisfatória309.

O Código de 1973, na redação corrente, perdeu parte da coerência porque o conjunto não foi estruturado a partir de um mesmo princípio unificador. Diferentes vetores axiológicos tiveram peso diverso nos momentos, vários, de concepção das normas que, hoje,

307

MacCORMICK, Neil, Retórica e Estado de Direito, op. cit., p. 247. 308

MacCORMICK, Neil, Retórica e Estado de Direito, op. cit., p. 247. 309

estão todas nele integradas. A síntese valorativa expressada no princípio geral unificador não se manteve idêntica ao longo do tempo. Especificamente, nas partes reformadas o valor segurança (devido processo legal, na sua dimensão garantista, estritamente processual) foi mitigado em favor do valor efetividade (tutela jurisdicional efetiva, como preferimos, ou devido processo legal na sua dimensão ligada ao direito material). Em suma, em certos pontos o valor segurança preserva a sua original robustez. Em outros, perdeu vigor para o bem da efetividade. O conjunto é normativamente incoerente310.

Faz sentido que o juiz possa, como pode atualmente, antecipar a tutela, com as implicações procedimentais que isso possa ter, e não possa fixar prazo de, digamos, quarenta dias para a contestação? Em geral, a rigidez dos prazos ainda é normativamente coerente? A falta de poder no que tange ao rito combina com a vistosa potestade de determinar, inclusive de ofício, as providências necessárias, especificadas na lei ou não, à execução da tutela específica das obrigações de fazer ou não fazer, com as decorrências procedimentais daí advindas? Faz sentido que o juiz possa, como pode hoje, a qualquer tempo conciliar as partes (inclusive, pois, antes de fazer correr o prazo para resposta, ou no meio da audiência), mas não possa alterar a ordem de produção das provas? Os poderes instrutórios do juiz, na generosa extensão hoje reconhecida, harmonizam-se com ausência de liberdade no aspecto procedimental? É dizer, há coerência em que o juiz possa assumir a produção das provas, com as implicações procedimentais correlatas, mas não possa tomar as rédeas do rito? Tem que ser mero observador do processo, que há de andar, a todo preço, conforme o rito legalmente definido?

A nosso ver, a resposta para todas essas indagações é negativa. As regras procedimentais detalhadas e rígidas, ou entendidas como rígidas, não são mais

310

Aliás, a Comissão de Juristas responsável pela elaboração do anteprojeto de Código de Processo Civil identificou no rompimento da organicidade do sistema uma boa razão para a promulgação de um novo estatuto processual. Eis o que diz a exposição de motivos sobre o assunto: “O Código vigente, de 1973, operou satisfatoriamente durante duas décadas. A partir dos anos noventa, entretanto, sucessivas reformas, a grande maioria delas lideradas pelos Ministros Athos Gusmão Carneiro e Sálvio de Figueiredo Teixeira, introduziram no Código revogado significativas alterações, com o objetivo de adaptar as normas processuais a mudanças na sociedade e ao funcionamento das instituições. A expressiva maioria dessas alterações, como, por exemplo, em 1.994, a inclusão no sistema do instituto da antecipação de tutela; em 1.995, a alteração do regime do agravo; e, mais recentemente, as leis que alteraram a execução, foram bem recebidas pela comunidade jurídica e geraram resultados positivos, no plano da operatividade do sistema. O enfraquecimento da coesão entre as normas processuais foi uma conseqüência natural do método consistente em se incluírem, aos poucos, alterações no CPC, comprometendo a sua forma sistemática. A complexidade resultante desse processo confunde-se, até certo ponto, com essa desorganização, comprometendo a celeridade e gerando questões evitáveis (= pontos que geram polêmica e atraem atenção dos magistrados) que subtraem indevidamente a atenção do operador do direito. Nessa dimensão, a preocupação em se preservar a forma sistemática das normas processuais, longe de ser meramente acadêmica, atende, sobretudo, a uma necessidade de caráter pragmático: obter-se um grau mais intenso de funcionalidade.”

normativamente coerentes. Elas ficaram presas ao valor segurança, que já não tem a mesma dimensão em outras partes, reformadas, do direito processual. Naturalmente, é no teor das mudanças, orientadas para a efetividade, que se capta o sentido que deve orientar uma compreensão unitária do direito processual.

Sendo assim, então a recuperação da coerência normativa do sistema deve passar pela gestação de uma nova concepção acerca do regime procedimental. A segurança da rigidez deve abrir espaço para a efetividade da flexibilidade. Estão em xeque os exageros detalhistas da lei em matéria procedimental, como estão provavelmente desatualizadas as interpretações que redundam em rigidez ritual. Muitas vezes não é preciso reformular o texto normativo, mas sim rever velhas dicções. Produzir, assim, novas normas, suaves em vez inflexíveis, a partir dos mesmos textos. Afinal, é certo que independentemente “de seus defeitos, um Direito coerente é preferível ao incoerente, e são preferíveis as interpretações de um Direito potencialmente incoerente que recuperem, na medida do possível, uma autopercepção coerente”311.