A promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 – CF/1988 representou um divisor de águas no tocante à elevação da matéria “desporto” ao nível de norma constitucional.
Na Carta Magna anterior (CF/1967), a única menção à palavra desporto se dava no artigo 8º, quando estabelecia a competência da União para legislar em relação a normas gerais sobre desporto. Na atual, a competência foi descentralizada, cabendo à União, estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre desporto.
Tubino (1996) afirma que a constitucionalização do desporto foi entendida como um grande passo rumo à democratização, processo que segundo alguns já vinha ocorrendo desde o início da Nova República, a partir da implantação de uma nova metodologia de atuação do CND, órgão responsável pela elaboração das propostas para reformulação do setor desportivo nacional, inclusive a de sua constitucionalização.
Segundo os signatários de tais propostas, para que o desporto fosse encarado como um direito de todos, seriam necessárias mudanças institucionais como a constitucionalização, a substituição da legislação infraconstitucional – defasada em relação ao moderno conceito de desporto expresso em documentos internacionais – e a mudança de estruturas administrativas. Para eles, essas seriam medidas suficientes para que ocorresse a democratização do desporto.
Portanto, é a partir de 1988 que o desporto passa a estar substancialmente amparado na norma constitucional brasileira, como se depreende da leitura do artigo 217 da Constituição Federal:
Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais, como direito de cada um, observados:
I - a autonomia das entidades desportivas dirigentes e associações, quanto a sua organização e funcionamento;
II - a destinação de recursos públicos para a promoção prioritária do desporto educacional e, em casos específicos, para a do desporto de alto rendimento;
III - o tratamento diferenciado para o desporto profissional e o não- profissional;
IV - a proteção e o incentivo às manifestações desportivas de criação nacional.
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§ 1º O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.
§ 2º A justiça desportiva terá o prazo máximo de sessenta dias, contados da instauração do processo, para proferir decisão final. § 3º O Poder Público incentivará o lazer, como forma de promoção social.
Ter previsão constitucional significa estar elevado ao mais alto patamar de legalidade da nação e servir de princípio balizador para todo ordenamento jus-desportivo. Vale destacar que, assim como o desporto, o lazer também recebeu o status constitucional, devendo ser incentivado como forma de promoção social.
Ademais, a hermenêutica jurídica é categórica ao afirmar o desporto e o lazer como um direito fundamental, por ser imprescindível à promoção da dignidade da pessoa, o que vem ao encontro dos princípios fundamentais da República Federativa do Brasil (CF/1988, artigo 1º, III) e dos direitos e garantias fundamentais previstos no artigo 5º, XXVIII, “a”, e artigo 6º, caput, da CF/1988.
Nesse sentido,
A Constituição, no capítulo "Da Ordem Social", onde estão concentrados os direitos que têm por propósito o resgate da dignidade humana para todos os cidadãos, prevê o direito ao desporto. Os direitos sociais objetivam a formação do ser humano integral: agente da sociedade, das relações de trabalho, construtor do mundo moderno e, ao mesmo tempo, um ser relacional, humano, que, desse modo, deve integrar sua vida com o lazer, o convívio familiar e a prática desportiva. Assim, o desporto, quer como forma de lazer, quer como parte da atividade educativa, quer ainda em caráter profissional, foi incorporado ao nosso sistema jurídico no patamar de norma constitucional (ARAÚJO, 1999, p.369).
O direito constitucional às práticas desportivas conjuga-se com o direito à vida, à saúde, ao lazer, em busca da efetivação do bem de todos, objetivo fundamental da República (CF, art. 3º, IV), devendo, portanto, ser interpretado de forma razoável e educativa, proibindo-se o incentivo a pseudo-esportes de efeitos perniciosos e atentatórios ao princípio da dignidade da pessoa humana (MORAES, 2002, p. 1977).
Por se tratar de um direito fundamental com repercussão direta na promoção da dignidade humana, o Estado tem a obrigação de garanti-lo a todas as pessoas através de políticas públicas que incentivem, promovam e mantenham programas de práticas desportivas, sendo inconcebível a omissão ou qualquer alegação dos agentes governamentais no sentido de não atender o comando constitucional.
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Sendo assim, com a constitucionalização do desporto, o papel do Estado deixa de ser apenas normatizador e fiscalizador, para se transformar em importante fomentador, na medida em que o desporto passa a ser categorizado como direito do cidadão, dever do Estado e responsabilidade de todos (MELO FILHO, 2015, p. 153).
No entanto, se por um lado foram constitucionalizados o fomento, a proteção e o incentivo ao desporto, por outro não foram previstos os procedimentos para sua consecução, isto é, não ficou claro qual seria e em que medida deveria se materializar o nível de atuação do Estado em relação ao setor desportivo. Essa situação, somada a impossibilidade financeira de atender a todas as demandas do setor, fez com que, embora formalizado no texto constitucional, tal direito não tenha sido institucionalizado adequadamente e garantido de forma plena aos cidadãos.
A impossibilidade da realização da democracia em sua dimensão social apresenta-se como um elemento dificultador do processo de transição do modelo desportivo anterior para o pós-Constituição de 1988. A liberalização prevista no artigo 217, alcançada tanto na ordem política quanto na econômica, depara com a fragilidade das instituições políticas e dos processos governamentais, incapazes de incluir a todos, mesmo que estes sejam portadores de direitos no plano formal (LINHALES, 1996, p. 182).
Não é necessária uma análise detalhada do artigo 217 da CF/1988 para perceber que foram contempladas as propostas formuladas pelos grupos que representavam os interesses de liberalização do setor, sem que fossem criados, ao mesmo tempo, os meios de ação para que o Estado pudesse institucionalizar e efetivar o desporto como um direito social da população.
Nota-se também no artigo mencionado, uma certa oposição dos princípios que nortearão a atuação do Estado no setor desportivo. Conforme percepção de Linhales (1996), se, num primeiro momento, o texto apresenta como dever do Estado o fomento das práticas desportivas como direito de cada um, logo em seguida, prioriza a destinação de recursos públicos para o desporto educacional e, em casos específicos, para o de alto rendimento. Sendo assim, não há qualquer menção sobre como serão fomentadas as políticas desportivas
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voltadas para todos aqueles que não se encontram incluídos no sistema educacional e no desporto de alto nível.
Essa contradição presente no texto constitucional, entre a liberalização do desporto ao mesmo tempo em que a tutela do Estado é mantida através do financiamento do setor, terá impacto decisivo nas políticas públicas desportivas pós CF/1988, como se verá nos dispositivos infraconstitucionais que surgiram posteriormente.
Vale lembrar que a orientação do caput do artigo 217 e seus incisos é que se garanta aos brasileiros o direito às práticas desportivas formais e não-formais, o que significa afirmar que o Poder Público deverá fomentar diversos tipos de manifestações desportivas e não apenas as educacionais ou de rendimento. Consagrou-se no texto constitucional a universalização das práticas desportivas, em consonância com os Movimentos e Documentos Filosóficos Internacionais que objetivavam a reconceituação do desporto e do lazer como um direito de todos.
Definitivamente, a partir de 1988 passa a ser tratado como política de Estado o fomento do desporto-educacional, desporto-participação e desporto- rendimento, com o intuito de incentivar crianças, jovens, adultos, idosos, pessoas com deficiência, a interessarem-se pelas distintas possibilidades de práticas desportivas, para efetivação do bem comum e afirmação da democratização do desporto.
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