Standaard aansluitingscontract en standaard DNB-aansluitingscontract

Considerando que o presente estudo tem por fito proporcionar um diálogo interdisciplinar, cumpre posicionar a perspectiva jurídica que pretendo delimitar para embasar a análise comparativa entre o diploma civil que vigorou de 1916 a 2002, no tocante às disposições que tratavam das mulheres no disciplinamento do direito de família. Com isto, é possível entender, a partir da teoria tridimensional que será abordada a seguir, os efeitos dos fatos e valores que vigoravam e seus reflexos nas disposições normativas.

Antecipa-se aqui que o processo de transposição de um código para outro passou por um longo processo histórico que imprimiu o resultado de lutas de segmentos sociais que, aos poucos, esvaziaram algumas disposições do século passado por outras que, gradativamente, representavam avanços sociais. Alguns destes progressos normativos foram tratados no capítulo anterior como fruto da luta de mulheres, face às mudanças de paradigmas sociais e econômicos, que culminaram, a título exemplificativo, na emancipação política, no alcance da plena capacidade para a prática dos atos da vida civil, com o Estatuto da Mulher Casada e a igualdade de gêneros expressa na Constituição Federal enquanto um dos pilares do Estado Democrático de Direito.

Nessa perspectiva, é possível entender que o Direito se constitui enquanto valorações de fatos humanos que ensejam uma integração. Daí porque, nos termos de Miguel Reale34 (1994), o valor, sobre ser um elemento constitutivo da experiência ética, é a razão deontológica da ação, fornecendo critérios aferidos de sua legitimidade. Acrescenta, ainda, o jurista, que o valor se realiza como uma sucessão de elementos normativos cada um dos quais traduz as valorações humanas concretizadas através do tempo, sem que nem mesmo a totalidade de tais momentos normativos logre exaurir a potencialidade inerente ao mundo dos valores.

Partindo da perspectiva apresentada por Miguel Reale, é possível atribuir à ciência do Direito uma perspectiva histórico-cultural, imprescindível para a sustentação da análise a

33

Há vasta produção teórica em torno de técnicas hermenêuticas que estabelecem de critérios para solucionar as antinomias, dos quais me escuso em apresentar, vez que não é o objeto deste estudo.

34

Este jurista ganhou destaque com a construção da teoria tridimensional, que foi acolhida no Direito Brasileiro, com destaque no cenário internacional.

67

que se propõe o presente estudo. Neste sentido, ao atrelar fatos e valores à normatividade não estou, aqui, seguindo o próprio entendimento do mentor desta teoria, afirmando a plena harmonização desses três elementos integrantes da teoria tridimensional, mas admito que a norma pode, inclusive, contrapor fatos a valores e vice-versa. Para tanto, dada a adequação da exemplificação apresentada por Reale, que se amolda perfeitamente às reflexões apresentadas neste estudo, reproduzo suas palavras: “A tão falada revolta dos fatos contra os códigos, que teria assinalado o fim da era individualista, nas primeiras décadas de nosso século, não é senão um exemplo de acentuação típica de um fenômeno constante na vida do Direito” (1994, p. 99).

Entendo relevante aclarar que o conceito de norma não se restringe às leis propriamente ditas, mas requer uma correlação às fontes do direito que, por sua vez, se apresentam a partir de duas acepções, uma matéria e outra formal. Ensina o jurista baiano Ricardo Maurício Soares (2013, p. 65-66) que as fontes materiais do direito são os elementos econômicos, políticos e ideológicos que compõem determinada realidade social, interferindo na produção, interpretação e aplicação da normatividade jurídica. Segundo o referido autor, os elementos que integram um dado contexto social se configuram enquanto matéria-prima para a elaboração jurídico-normativa. Por outro lado, as fontes formais se apresentam enquanto modos de surgimento e manifestação da normatividade jurídica propriamente dita através da positivação. Neste rol de fontes formais, é possível encontrar tanto fontes produzidas por órgãos do Estado – que se materializam através da legislação ou jurisprudência – bem como fontes não estatais cuja produção se encontra na doutrina, no costume jurídico e no negócio jurídico, por exemplo35.

O próprio mentor da teoria tridimensional esclarece a amplitude do conceito de norma – para além das normas legais, ou seja, aquelas expressamente positivadas  ao se reportar às necessidades de reavaliar as normas dadas as mudanças no campo fático e axiológico que requerem sua adequação:

O certo é que, no mais das vezes, constituídas as normas jurídicas, como composição de exigências factuais e axiológicas – que se trate de normas legais, consuetudinárias, jurisdicionais ou negociais – o equilíbrio social, que elas representam, surge como equilíbrio relativo e instável; sobretudo nas épocas marcadas por incessantes mutações tecnológicas, ou por buscas e inesperadas alterações no quadro dos valores psicológicos e éticos. (REALE, 1994, p. 99-100).

35

Essa exposição acerca das fontes normativas já foi abordada no item 2.1, porém entendo relevante revisitá-la, dada a destinação interdisciplinar a que este trabalho se propõe.

68

Esclarece, ainda, Reale que a perspectiva histórica em que ele se assenta é a de um “historicismo aberto, que leva em conta o fator decisivo do ineditismo da liberdade, como componente do futuro, para vivência do presente e diagnóstico do passado” (1994, p. 83). Com isto, atrevo-me, na análise que será realizada no próximo capítulo, a refletir em torno da normatividade que vigorava no início do século passado enquanto reflexo dos valores que preponderavam naquele contexto histórico, assim como, de igual modo, entendo ser razoável passar pela mesma análise na norma vigente e diagnosticar problemáticas atuais que clamem por uma nova reedição normativa compatível com os fatos36 – enquanto reflexos dos valores – vigorantes.

[...] as fontes do direito formam um sistema, quer dizer, conjunto coerente, dispondo de uma lógica, gozando de uma certa autonomia relativamente ao funcionamento da sociedade. Por outras palavras, do mesmo modo que o conceito de ‘modo de produção’ indica tanto o conteúdo de classe como a maneira como os homens estão organizados para produzir, a expressão ‘fontes do direito’ deveria ser compreendida no sentido de ‘modo de produção jurídico’. [...] assim, o sistema das fontes do direito elucida-nos tanto sobre a maneira como o direito é produzido (ponto de vista formalista habitual) como sobre o seu conteúdo, se for verdade que qualquer forma é necessariamente forma de um conteúdo. (MIAILLE, 2005, p. 198).

De igual sorte se apresenta a perspectiva dialética aberta desta teoria que abarca a dialética de complementariedade – terminologia sugerida pelo próprio Reale (1994, p. 104) – que permite uma compreensão ampla da experiência jurídica, em razão da multiplicidade fatosvaloresnormas em que pode se pautar a referida experiência jurídica. Não é à toa que a natureza plural das experiências jurídicas está relacionada com a multiplicidade de ordenamentos jurídicos que se apresentam.

Fato, valor e norma figuram como elementos integrantes da Teoria Tridimensional do Direito, que começou a ser desenvolvida e elaborada desde 1940 pelo jurista Miguel Reale que defende que a norma é elaborada para disciplinar os comportamentos humanos (os fatos) os quais, por sua vez, refletem valores. Sua proposta se fundamenta em uma metodologia dialética através da qual, a partir de uma análise dos elementos tridimensionais  fato, valor e norma , é possível compreender a integralidade do fenômeno

36

“O fato, em suma, é valorado, mas jamais se converte em valor. [...] Pois bem, na medida em que o fato se correlaciona a um valor, no âmbito de um processo, essa correlação já possui uma ‘exigência de medida’: é uma funcionalidade que já postula tanto o sentido do enlace como seu alcance e finalidade, visto como, digo eu, o fim não é senão ‘a veste racional do valor enquanto alvo da ação’” (REALE, 1994, p. 95-96).

69

jurídico. Deste modo, a norma é compreendida como integrada ao fato e ao valor, visto serem eles os elementos determinantes para o surgimento e a consolidação daquela.

[...] a experiência jurídica [...] só pode ser compreendida em termos de normativismo concreto, consubstanciando-se nas regras de direito toda a gama de valores, interesses e motivos de que se compõem a vida humana, e que o intérprete deve procurar captar, não apenas segundo as significações particulares emergenciais da ‘praxis social’, mas também na unidade sistemática e objetiva do ordenamento vigente. (REALE, 1994, p. 77).

Dimitri Dimoulis apresenta uma interessante relação entre as três dimensões do direito e coloca a esfera da validade, no âmbito normativo/dogmático, que representaria o direito positivo ou, em palavras do próprio autor, “do dever ser jurídico fixado nas normas jurídicas válidas em determinado momento” (2003, p. 53-54). Trata, também, da esfera da realidade, que se situa no âmbito dos fatos, portanto, no campo sociológico, entre o dever ser jurídico e o ser ou, ainda, entre o direito e a realidade social e, por fim, a esfera da idealidade- legitimidade, que se atém à axiologia, ao espaço filosófico, às normas que deveriam compor o dever ser jurídico. É a partir da análise correlacionada entre estas três esferas que é possível indicar uma norma como injusta ou ineficaz, pois esta pode estar positivada e não estar em conformação com o contexto fático-axiológico; daí a necessidade de mudar e adequar àquilo que, de fato, é clamado em determinado contexto histórico-social.

Ressalta Paulo Náder (2010, p. 391) a relevância da construção da teoria tridimensional do Direito salientando que, diferente de outras acepções em torno dela37, Reale se destacou pela natureza específica de sua teoria, que admite a participação dialética entre fato, valor e norma concebida enquanto unidade integradora, resultando, assim, no que se denomina de realidade fático-axiológico-normativa, e faz uma análise sintética que merece ser reproduzida:

[...] O Direito, para Reale, é fruto da experiência e localiza-se no mundo da cultura. Constituído por três fatores, o Direito forma-se da seguinte maneira: Um valor – podendo ser mais de um – incide sobre um prisma (área dos fatos sociais) e se refrata em um leque de normas possíveis, competindo ao poder estatal escolher apenas uma, capaz de alcançar os fins procurados. (NÁDER, 2010, p. 393).

37

Essa teoria é colocada numa perspectiva genérica, segundo a qual fato, valor e norma são concebidos enquanto elementos aditivos, com a prevalência de um deles.

70

Em outras palavras, Náder (2010, p. 28) afirma que o Direito não tem existência em si mesmo, que ele existe na sociedade. Corroborando este posicionamento, outra ilustre jurista, Maria Helena Diniz, se manifesta acerca da relevância da tridimensionalidade pensada a partir de seus elementos concretizadores:

A norma deve ser concebida como um modelo jurídico, de estrutura tridimensional compreensiva ou concreta, em que fatos e valores se integram segundo normas postas em virtude de um ato concomitante de escolha e de prescrição (ato decisório) emanado do legislador ou juiz, ou resultante das opções costumeiras ou de estipulação fundadas na autonomia da vontade dos particulares. (2010b, p. 142, grifo do autor).

Considerando esta concepção como basilar para compreender o direito enquanto fenômeno histórico-cultural, é possível entender as revelações que a norma positivada pode demonstrar, já que retrata uma realidade fática e valores vigorantes capazes de justificar sua edição e posterior positivação ou, em determinados casos, sua inadequação, vez que podem se tornar o que se denomina de “letra morta”, quando suas disposições já não mais retratam a realidade vigente38.

À luz dessas considerações de ordem geral, mas em contraste direto com o que acontece na práxis jurídica, verifica-se que o ser e o fazer do homem, enquanto membro de uma coletividade, prática, nem pode deixar de praticar, constantemente atos valiosos para si e para os outros e que, na medida em que implica a pessoa do outro, põe uma exigência de medida, de composição ou de harmonia. A norma jurídica, por tal motivo, assinala sempre um momento de pausa, de objetividade relativa no decurso das operações incessantemente realizadas pelos indivíduos e pelos grupos, representando a forma positiva de qualificação axiológica do fato em dada conjuntura. (REALE, 1994, p. 98).

O enfoque deste trabalho está sediado no livro Direito de Família, cuja descrição acerca da organização de seu conteúdo será realizada no item 2.4, contudo, é imperioso trazer à tona a dinamicidade da norma de Direito de Família tanto amparada no regramento descrito

38

Ressalte-se, entretanto, que o fato de atribuir ao Direito uma definição de realidade histórica imbricada no contexto da tridimensionalidade não o coloca sob a égide de um historicismo absoluto. Isto significa dizer que, embora se atribua uma natureza dinâmica ao Direito, até mesmo em razão de atrelá-lo, na concepção tridimensional, aos fatos sociais enquanto integrantes do próprio conceito desta ciência, há, contudo, que se destacar que o Direito possui uma constante axiológica, segundo Reale, invariável no curso da história.

71

nas codificações civilistas quanto em leis especiais que foram editadas entre o CC/1639 e o CC/0240. Neste sentido, manifestam-se Farias e Rosenvald que salientam:

Outrossim, não se pode negar um forte caráter dinâmico (não estático) na norma jurídica familiarista, uma vez que se destina ao regramento da própria vida privada, submetendo-se aos movimentos sociais e valorativos que lhe imporão constante evolução e mutação, de acordo com as variáveis temporais e espaciais, para atender às exigências humanas. (2012, p. 55).

Considerando a citação acima, a abordagem à luz da teoria tridimensional, ou seja, a compreensão do direito enquanto construção humana e, é claro, os movimentos sociais, que afetam a estrutura fática e valorativa, se apresenta enquanto razão na qual me apoio para justificar as mudanças legislativas no ordenamento jurídico brasileiro, em sede de Direito de Família, no tocante ao tratamento conferido às mulheres.

2.3 O DIREITO NA PERSPECTIVA PÓS-MODERNA: DAS LIMITAÇÕES