- Rechten en plichten van de opslaggebruiker

Com o fenômeno da constitucionalização do direito civil, foram rompidos paradigmas patrimonialistas, concepções patriarcais expressas, individualistas, haja vista a necessidade de conceber os institutos que compõem o Direito Civil à luz das noções principiológicas que sustentavam a Constituição Federal.

O conjunto de princípios e regras que se enquadram no Direito Privado apresentam certas fontes formais. Longe, a base positivada fundamental, até 1988, era o Código Civil brasileiro. Hoje, a constituição Federal, seus princípios vinculantes como regras básicas de Direito de Família. Perto, a legislação infraconstitucional. Acima das fontes formais em sentido estrito, há princípios: o da igualdade, da não discriminação e da neutralidade. Princípios que não são meros enunciados programáticos. Princípio constitucional é norma vinculante. (FACHIN, 1999, p. 47).

Diante disso, verifica-se que o Direito de Família contemporâneo recebeu forte influência da Constituição Federal, passando a colocar no centro de sua tutela a pessoa humana ao invés do patrimônio, como outrora vigorava. Valoriza-se o “ser” em detrimento do “ter”. Assim, as relações entre os indivíduos no seio familiar passam a ser vislumbradas a partir da dignidade de cada integrante, como já salientado. Sendo assim, torna-se inevitável tecer sucintas considerações acerca de alguns princípios norteadores das relações familiares, eis que se apresentam como de grande relevância para uma melhor compreensão da temática a que se propõe o presente estudo.

O art. 1º, III, da Constituição Federal prevê a dignidade da pessoa humana como preceito fundamental do Estado Democrático de Direito, princípio que é reforçado por inúmeros outros diplomas da Carta Magna, como o art. 170 que inclui, dentre as finalidades

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da ordem econômica, assegurar a todos uma existência digna, e o art. 226, §7º, que proclama que o planejamento familiar deve se pautar nos princípios da dignidade humana e da paternidade responsável. Por fim, meramente a título exemplificativo, visto que existem inúmeras outras disposições desta natureza na Constituição Federal, é válido ressaltar o art. 227 que impõe à família, à sociedade e ao Estado o dever de assegurar à criança e ao adolescente o direito à dignidade da pessoa humana.

Tendo em vista a amplitude da concepção deste princípio e a grande dificuldade que a doutrina apresenta na tentativa de conceituá-lo, até mesmo pela dimensão relacional que apresenta, cumpre discorrer acerca da perspectiva do princípio com a finalidade de melhor alcançar a discussão apresentada no trabalho. Ingo Wolfgang Sarlet (2005, p. 16), inclusive, corrobora este entendimento ao aduzir que “[...] uma conceituação clara do que efetivamente é a dignidade da pessoa humana, inclusive para efeitos de definição do seu âmbito de proteção como norma jurídica fundamental, se revela no mínimo difícil de ser obtida”.

Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2011, p. 74) assumem arriscar uma definição ao enunciar que “a noção jurídica de dignidade traduz um valor fundamental de respeito à existência humana, segundo as suas possibilidades e expectativas patrimoniais e afetivas, indispensáveis à sua realização pessoal e à busca da felicidade”.

Nesse novo paradigma passou-se a buscar a máxima efetividade das disposições constitucionais, ou seja, o que se objetiva é a realização da função social do direito em eterna observância à dignidade da pessoa humana, com a proteção dos direitos fundamentais em todas as suas dimensões, a fim de construir uma sociedade livre, mais justa e solidária.

O conteúdo jurídico da dignidade da pessoa humana, que se baseia na realização dos direitos fundamentais, em especial, nas dimensões individual, política e social, passou a ser discutido a partir do fim da Segunda Guerra Mundial, quando tal preceito passou a constar em documentos internacionais e constituições democráticas. No Brasil, a partir de 1988, tais preceitos passaram a constar como valores normativos em nosso ordenamento, por ser, inclusive, um dos fundamentos da República, consoante art. 1º, III, da Carta Magna, como já restou asseverado.

O princípio da Dignidade da Pessoa Humana representa o epicentro axiológico da ordem constitucional, irradiando feitos sobre todo o ordenamento jurídico e balizando não apenas os atos estatais, mas também toda a miríade de relações privadas que se desenvolvem no seio da sociedade civil e do mercado. (SARMENTO, 2000, p. 59-60).

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O Preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, em seu parágrafo inicial, estabelecia que “o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz do mundo”, logo, contemplar o princípio da dignidade da pessoa humana é garantir o alcance dos direitos fundamentais a todos os cidadãos.

Considerando a análise a que se propõe o presente estudo, é interessante reproduzir o recorte epistemológico apresentado por Daniel Sarmento que, perfeitamente, se harmoniza com o enfoque desta abordagem:

Sem embargo, o que mais nos interessa neste momento é a penetração do princípio da dignidade da pessoa humana na seara do Direito Privado. O reconhecimento de que tal princípio situa-se no vértice axiológico da ordem jurídica vai acarretar a consagração da primazia dos valores existenciais da pessoa humana sobre os patrimoniais no Direito Privado. Como advertiu Gustavo Tepedino, com o acolhimento do princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento da República pretendeu o constituinte ‘[...] definir uma nova ordem pública, da qual não se podem excluir as relações jurídicas privadas, que eleva ao ápice do ordenamento a tutela da pessoa humana, funcionalizando a atividade econômica privada aos valores existenciais e sociais ali definidos’ (2004, p. 115).

Assim, ao partir da análise civil-constitucional do direito de família abordado em tópico anterior e da amplitude que o conceito do princípio da Dignidade da Pessoa Humana apresenta, resta evidente seu entrelaçamento com as perspectivas civis que concentram as relações privadas, elevando o indivíduo a centro das relações jurídicas, respeitando, assim, a verdadeira essência do que representa a dignidade da pessoa humana.

O art. 5º, I, da Constituição Federal estabeleceu enquanto direito fundamental a igualdade entre os homens e a mulheres em direitos e obrigações.

Após a Constituição de 1988, que igualou de modo total os cônjuges entre si, os companheiros entre si, os companheiros aos cônjuges, os filhos de qualquer origem familiar, além dos não biológicos aos biológicos, a legitimidade familiar desapareceu como categoria jurídica, pois apenas fazia sentido como critério de distinção e discriminação. Neste âmbito, o direito brasileiro alcançou muito mais o ideal de igualdade do que qualquer outro. (LÔBO, 2011, p. 66).

De modo similar ao princípio da dignidade da pessoa humana, o princípio da igualdade, também chamado de isonomia, não apresenta uma definição clara de seu conteúdo, isto porque também possui dimensão relacional e, para que se consagre como tal, deve perpassar pelos mais diversos ramos do direito.

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(O direito à igualdade é afirmado, inicialmente, na expressão todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza igualdade formal), e no decorrer dos próprios incisos do art. 5º a Constituição Federal prevê regras de igualdade material, exigindo que o Estado estabeleça ações afirmativas que possibilitem a igualdade, de fato e de direito, por exemplo: entre homens e mulheres (art. 5º, inciso I); o direito da presidiária de permanecer com seus filhos durante o período de amamentação (art. 5º, inc L) e de toda população carcerária ter a integridade física e moral respeitada (art. 5º, inc. XLIX), considerando a vulnerabilidade destes segmentos às violações de direitos fundamentais, e as desigualdades de fato existentes para o exercício dos mesmos. (VENTURA, 2009, p. 57).

Não se pode olvidar de apresentar, em sucintas linhas, o clássico debate entre igualdade formal e material. O primeiro traz à tona a noção literal de que todos são iguais perante a lei, proibindo qualquer forma de discriminação, impondo um tratamento uníssono entre todos os indivíduos, vedando qualquer tratamento desigual entre os que se apresentam e são considerados como iguais. A igualdade material, em contrapartida, considera a desigualdade como meio de garantir o tratamento igualitário entre os cidadãos.

A título exemplificativo, é possível citar algumas disposições constitucionais que reproduzem a observância do princípio da isonomia, como no art. 3º, IV, que veda a discriminação em razão de origem, raça, sexo, cor, idade, credo e quaisquer outras formas de discriminação, o art. 5º, I, como já abordado, que veda a discriminação de gênero, e o art. 226, §§ 2º e 5º, e art. 227, §6º, que estabelece a igualdade nas relações familiares.

Em sede de direito de família, a igualdade entre homens e mulheres, representou um grande avanço na mudança da concepção de família, visto que ultrapassou ou, pelo menos, vem buscando ultrapassar os resquícios de uma sociedade hierarquizada em que o poder nas relações familiares se concentrava nas mãos do homem considerado, à época, chefe da entidade familiar.

Na medida em que as relações começaram a se modificar e a emancipação das mulheres ganhou contornos políticos, sociais e jurídicos, juntamente com sua inserção no mercado de trabalho, que permitiu maior exercício da liberdade, ficou evidente que as relações familiares foram se remodelando e, portanto, o direito precisou rever os pilares que outrora eram legitimadores destas entidades familiares.

É claro que a abordagem deste princípio não se limita à discussão da igualdade entre homens e mulheres ou, ainda, à vedação à discriminação entre filhos e as consequências nas relações familiares, porém, cabe destacar este grande marco no alcance da igualdade entre os indivíduos para o fim que objetiva este trabalho.

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Como já apresentado no tópico destinado à discussão acerca da constitucionalização do direito civil, o Direito de Família passou a conceber e legitimar outras formas de família, além da matrimonializada que, outrora, era a modalidade unicamente admitida. Neste sentido, o art. 226 da Carta Magna consagrou como entidades familiares, além daquela oriunda do casamento, a união estável e a família monoparental, sendo esta última constituída por quaisquer dos ascendentes com seus descendentes. Não obstante já tenha sido suplantada a discussão de que este rol apresentado pela Carta Magna tenha uma natureza exemplificativa e não taxativa, é válido ressaltar a possibilidade de reconhecimento de outras formas de família socialmente constituídas e admitidas no ordenamento pátrio.

Há que ressaltar, todavia, que, para o reconhecimento de outras entidades familiares, para além do rol apresentado pelo art. 226 da Constituição Federal – que abarca o casamento, a união estável e a família monoparental , o ordenamento jurídico pátrio estabelece algumas diretrizes, características e valores, a fim de que seja a unidade familiar constituída passível de proteção pelo Direito.

Nesse contexto, insere-se o denominado princípio da pluralidade das entidades familiares, ao apontar que vários são os modelos de entidades familiares os quais são produtores de efeitos jurídicos, não mais se impondo a unicidade da forma matrimonial posto não se coadunar com a realidade das práticas afetivas da sociedade nos dias atuais, de tal maneira a ser considerada discriminação injustificada um tratamento inferior a qualquer uma das possibilidades viáveis de formação familiar segundo os valores do atual sistema jurídico. (MATOS, 2011, p. 946).

O afeto se apresenta como o elemento preponderante para o reconhecimento desta unidade familiar. A Constituição Federal abarca outros princípios, alguns, inclusive, com uma natureza relacional, como o da dignidade da pessoa humana e isonomia os quais, como informadores do direito de família, obstam qualquer tratamento diferenciado entre as unidades familiares que venham a se constituir, independente da pré-existência de um matrimônio.

A família se apresenta como célula máter da sociedade e com a transformação da sociedade ao longo do tempo, é inevitável que o Direito permita a amplitude da admissão de diversas formas de família, merecedoras de tutela legal.

É nestes princípios e nas disposições dos artigos 226 e 227 da Constituição Federal que se baseia a proteção da família pelo Estado, de modo que o mesmo deve promover a tutela integral da unidade familiar e de seus membros, garantindo a harmonia familiar e a estabilidade das relações. Com isto, admite-se a intervenção estatal na proteção da família, não apenas para proteger a criança e o adolescente, na forma como restou

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estabelecido nos artigos 227 e 229 da Carta Magna, mas, para garantir a proteção dos direitos fundamentais inerentes a todos os membros da entidade familiar.

Destarte, é dever do Estado, baseado no princípio da proteção integral, apresentar mecanismo eficiente para coordenar e ordenar esses efeitos, possibilitando a convivência pacífica entre todos os membros da família, garantindo o máximo respeito aos direitos fundamentais previstos para a família e promovendo um afinamento entre a evolução científica e as relações sociais.

O princípio da proteção integral da família decorre da previsão constitucional do

caput do art. 226 que ressalta a importância de a família ser o lugar de realização existencial

do indivíduo, respaldado na dignidade enquanto preceito fundamental garantido no art. 1º, III, do mesmo diploma constitucional. Tal proteção não abrange apenas a família, mas a dignidade de todos os seus membros, cabendo ao Estado observar e conter possíveis tratamentos violadores das garantias constitucionais.

Na família do século passado, que se apresentava de modo eminentemente patriarcal, as relações patrimoniais se sobrepujavam à realização pessoal de seus membros. A finalidade era econômica e de produção, voltada para a intenção de amealhar patrimônio. No entanto, como já demonstrado em tópicos anteriores, atualmente, a família visa resguardar a dignidade de todos os seus membros, de modo que se deixa de ter como centro do verbo de ordem destas relações o “ter”, passando a prevalecer o “ser”. O Direito Civil passa a viver um momento de repersonalização das relações familiares, alijando a antiga valorização do patrimônio vivenciada pelo Direito de Família.

A família, tendo desaparecido suas funções tradicionais, no mundo do ter liberal burguês, reencontrou-se no fundamento da afetividade, na comunhão do afeto, pouco importando o modelo que adote, inclusive, o que se constitui entre um pai ou mãe e seus filhos. A comunhão de afeto é incompatível com o modelo único, matrimonializado, que a experiência constitucional brasileira consagrou, de 1824 até 1988. A afetividade, cuidada inicialmente pelos cientistas sociais, pelos educadores, pelos psicólogos, como objeto de suas ciências, entrou na cogitação dos juristas, que buscam explicar as relações familiares contemporâneas. (LÔBO, 2000).

Assim, os elos afetivos ganham destaque em detrimento da finalidade patrimonialista que outrora vigorava como preponderante nas relações familiares.

A consideração da tutela da pessoa humana no Direito de Família - com o reconhecimento da maior hierarquia da dimensão existencial – se relaciona à busca da realização e da concretização da afetividade, hipótese em que o

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Direito se aproxima bastante da realidade da vida. Cuida-se de reconhecer a concretude do êxito do projeto de comunhão de vida que se iniciou no momento do estabelecimento do vínculo familiar. (GAMA, 2008, p. 129- 130).

O afeto foi elevado à categoria de princípio e como tal possui força normativa capaz de solucionar muitos litígios que alcançam o Poder Judiciário. No entanto, para que se admita o afeto como princípio é preciso que ele se apresente como aquele que insere no Direito de Família a noção de estabilidade das relações socioafetivas e de ostensiva comunhão de vida, sobrepondo-os aos aspectos de ordem patrimonial ou biológica.

Um afeto que enlaça e comunica as pessoas, mesmo quando estejam distantes no tempo e no espaço, por uma solidariedade íntima e fundamental de suas vidas – de vivência, convivência e sobrevivência – quanto aos fins e meios de existência, subsistência e persistência de cada um e do todo que formam. (BARROS, 2002, p. 9).

O fundamento constitucional do princípio da afetividade se pauta no princípio da solidariedade, previsto no art. 3º, I, e, como não poderia deixar de ser, na dignidade da pessoa humana, art. 1º, III da Carta Magna. Neste diapasão, pode-se concluir que o afeto é elemento preponderante em toda e qualquer unidade familiar. No entanto, não se está aqui tratando de qualquer afeto, mas daquele que carregue alguns elementos caracterizadores, como define Paulo Lôbo, quais sejam, a ostensibilidade e a estabilidade. Segundo o referido autor: “[...] a estabilidade implica em comunhão de vida e, simultaneamente, exclui relacionamentos casuais, sem compromissos, já a ostensibilidade, pressupõe uma entidade familiar reconhecida pela sociedade enquanto tal, que assim se apresenta publicamente” (2002, p. 91).

Desta feita, para que se compreenda a existência de uma entidade familiar, o afeto deve estar presente de modo que as relações entre seus membros demonstrem que partilham de comunhão plena de vida e que se apresentem socialmente como uma família para que seja merecedora da tutela deferida pela lei.

4.2 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A CONDIÇÃO JURÍDICA DA