Sous-partie 1 – Les principes fondamentaux du droit des sûretés mobilières
Chapitre 1 La spécialité quant aux biens grevés
246.Un caractère inhérent des sûretés réelles. – La spécialité quant aux biens grevés est, semble-t-il, incorporée dans la notion des sûretés réelles, tant en France qu’en Chine. L’application de cette règle est tellement naturelle472 que rarement des
auteurs y posent la question473. Par contre, en France, cette spécialité n’est expressément prévue dans le corps des textes qu’en matière d’hypothèque474, donc les
sûretés réelles immobilières. C’est-à-dire que si ce principe est aussi applicable en matière de sûretés réelles mobilières, cette application ne serait qu’une déduction doctrinale475 de la volonté des législateurs. Pourtant l’expansion du domaine d’application du principe de la spécialité est toute logique, parce que tant en matière immobilière qu’en matière mobilière, la sûreté réelle est toujours qualifiée d’une affectation d’un ou plusieurs biens pour la garantie de paiement d’une ou plusieurs créances. La spécialité est, à nos yeux, incorporée dans la technique.
247.La sûreté réelle est une contrainte exercée au constituant. Elle doit être déterminée quant à son montant et à son assiette. Les assouplissements du principe introduits par la réforme de 2006 marquent la résurgence du principe originel en droit positif. La logique qui doit, à présent, guider la reconstruction du principe est celle du droit originel des sûretés et non celle de sa conception ancrée dans les droits patrimoniaux. La détermination de l’assiette de la sûreté réelle a pour objet, d’une part,
472 Comp. P. Crocq, « Le principe de spécialité des sûretés réelles : chronique d’un déclin annoncé », Dr. et patr. avril 2001, p. 58 et s. selon lequel, le principe de la spécialité est bien établi..
473 En France, sur la rareté de la recherche sur le principe de la spécialité des sûretés réelles, v. not. C. Dauchez, Le principe de la spécialité en droit des sûretés réelles, th. Paris II, 2013, n° 17, p. 41 : « La
doctrine traditionnelle n’est donc jamais revenue sur le principe » ; en Chine, les auteurs chinois
ignorent presque systématiquement ce principe, v. not. SUN Peng (孙鹏), WANG Qinlao (王勤劳) et FAN Xuefei (范雪飞), La théorie du droit des sûretés réelles (担保物权法原理), Press of China University of Renmin (中国人民大学出版社), 2009, p. 33.
474 Art. 2418, C. civ.
475 Malgré l’absence de fondement légal de l’application du principe de la spécialité en matière de sûretés réelles mobilières, certains auteurs utilisent néanmoins l’expression « principe de la spécialité » lors de la présentation du gage (par ex. D. Legeais, Sûreté et garanties du crédit, 9e éd., LGDJ 2013, n° 457, p. 325). Adde. V. C. Dauchez, Le principe de la spécialité en droit des sûretés réelles, th. Paris II, 2013, n° 158, p. 178.
154 de protéger la liberté du constituant, et de l’autre part, de déterminer l’objet d’un droit réel476. Aussi, l’identification des biens est-elle nécessaire à l’existence de la sûreté réelle mais il n’est nullement interdit d’envisager la modification des biens formant l’assiette de la sûreté réelle postérieurement à sa constitution. Autrement dit, à la différence avec les exigences de l’ancienne spécialité quant au bien grevé, qui exige non seulement l’individualisation du bien grevé lors de la constitution (Section 1), et le bien grevé au moment de la constitution de la sûreté et l’objet de la réalisation soit identique (Section 2), la spécialité renouvelée n’exige plus la dernière dans les hypothèses où une modification du contenu de l’assiette est possible.
Section 1 – L’exigence d’individualisation du bien grevé lors de la constitution : une exigence maintenue
248.Il est dans la logique d’exiger la détermination de l’assiette au moment de la constitution d’une sûreté réelle. Parce que le premier fondement que nous trouvons sur cette exigence est la constitution d’un droit réel qui ne peut exister sans objet477.
Par contre, en matière des meubles, l’individualisation de l’assiette d’une sûreté réelle n’est pas facile à réaliser. Elle est souvent réalisée par une description insérée dans le contrat constitutif de la sûreté réelle. En effet, ces discriptions ne suffisent toujours
476 Contra C. Dauchez, Le principe de la spécialité en droit des sûretés réelles, th. Paris II, 2013, n° 158, p. 178 : « La détermination de l’assiette de la sûreté réelle n’existe qu’à raison de la volonté de
protéger la liberté du constituant et non pour déterminer l’objet du droit réel ».
477 V. en ce sens, P. Crocq, « Le principe de spécialité des sûretés réelles : chronique d’un déclin annoncé », Dr. et patr. avril 2001, p. 58 et s. « Le propre d’un droit réel est, en effet, de conférer à son
titulaire un droit sur une chose qui est direct et immédiat, c’est-à-dire « sans intermédiaire ». Or, un tel droit ne peut exister que si son objet est individualisé ou si l’individualisation de celui-ci ne dépend que de son titulaire. À partir du moment où la détermination de l’objet suppose l’intervention d’un autre sujet de droit, le caractère immédiat cesse d’exister et le droit réel disparaît. C’est, par exemple, ce qui expliquait, avant la réforme du 10 juin 1994, la disparition du droit du vendeur bénéficiant d’une réserve de propriété lorsque son bien se trouvait mélangé avec d’autres biens identiques au sein du stock de l’acheteur. Si le propre de la sûreté réelle est de conférer un droit réel à son titulaire, on conçoit alors bien qu’une telle sûreté ne puisse être constituée que si son objet est déterminé. La nature juridique de la sûreté suppose donc nécessairement le respect du principe de spécialité de son objet lors de sa constitution ».
155 pas, notamment dans les hypothèses où les biens grevés sont des biens fongibles. Ainsi, il convient de distinguer l’individualisation des corps certains (§1) et celle des choses fongibles (§2). Or les corps certains sont déjà individualisés, que son identité ne se confond pas avec les autres ; alors que les choses fongibles se confondent avec les autres de mêmes natures et qualités soit dans le même patrimoine soit dans un autre patrimoine.
§1 – L’individualisation des corps certains : une exigence persistant
249.Notion des corps certains. – Étant défini comme les choses individualisées, insusceptibles d’être remplacées par une autre, serait-elle de même nature, les corps certains sont déjà par définition un bien individualisé, que son identité ne peut être ignorée ni par le propriétaire ni par les autres. Mais, cette individualisation n’est pas celle exigée par la spécialité quant aux biens grevés. pourtant, elle facilite l’individualisation du bien grevé exigée par le principe de la spécialité. Car le bien grevé ne peut être confondu avec un autre de même nature même si avant la constitution d’une sûreté réelle (A). Au contraire, les biens fongibles sont par nature susceptibles à être confondus avec les autres de même qualité. Mais certains parmi eux peuvent être individualisés avec la constitution d’une sûreté réelle (B).
A – Individualisation avant la constitution de la sûreté réelle
250.En matière de meubles corporels. – L’individualisation des meubles corporels est souvent réalisée par ses apparences. Une chose fongible de nature peut aussi être individualisée avec l’appropriation, tels que les véhicules à moteur terrestre, les aéronefs et les navires. Un document administratif va être attaché à ce genre de bien qui est par nature fongible avec les autres qui sont de même nature ou de qualité. 251.Dans cette hypothèse, L’identification du bien grevéne pose pas de difficulté particulière, or la détermination du bien affecté est facile à réaliser : elle sera faite par
156 apparence (le fait de la remise du bien grevé permet en effet à la distiction du bien grevé avec les autres de même qualité appartenant au constituant) ou par un document administratif qui lui est attaché. Au moment de la constitution d’une sûreté réelle, le constituant doit remettre le corps certain dans l’état où il est livré478, si la
dépossession est nécessaire pour la constitution de la sûreté réelle479; en cas de
disparition de ce corps certain, la sûreté réelle sera d’une nullité absolue pour défaut d’objet. Autrement dit, la remise du corps certain assure la fonction de la spécialité480.
Si la dépossession n’est pas requise dans la constitution, la détermination est réalisée par la description du contrat écrit qui est exigé pour la plupart des sûretés réelles portant sur meubles corporels en droit français481 et toutes les sûretés réelles chinoises482 portant sur les meubles corporels. Ainsi par exemple, en matière de gage de droit commun français, l’article 2336 du Code civil prévoit expressément que « le
gage est parfait par l’établissement d’un écrit comprenant la désignation de la dette garantie, la quantité des biens donnés en gage ainsi que leur espèce ou leur nature ».
Autrement dit le gage ne serait pas parfait sans un écrit qui détermine son assiette. 252.Gage commercial. – La question est particulière concernant le gage commercial, parce que son existence se prouve, en principe, par tous moyens483, autrement dit l’exigence d’un écrit est écartée. Certains auteurs déduisaient que la spécialité du gage
478 Ici, nous ne voyons pas qu’il pourrait être autrement qu’une obligation de remise du corps certain qui se trouve aussi en matière de contrat de vente. V. sur cette obligation de remise en cas de contrat de vente, O. Barret, Rép. Dr. imm. V° « Vente » ; J. Issa-Sayegh, J.-Cl. Civil Code art. 1235 à 1248, Fasc. 30 : « Contrat et obligation. – Extinction des obligations. – Paiement : objet et moyens », 2011 (dernière mise à jour : 10 juin 2013), n° 8.
479 Plus précisément en cas de gage des meubles corporels avec dépossession en droit français, et le gage chinois des meubles corporels.
480 V. en ce sens. C. Dauchez, Le principe de la spécialité en droit des sûretés réelles, th. Paris II, 2013, n° 159, p. 178.
481 Le gage sans dépossession du droit commun (art. 2336, C. civ.), le gage automobile, le gage sur stocks (art. L. 527-1 à L. 527-9, C. com.), le gage du matériel et de l’outillage (art. 2 de la loi du 18 janvier 1951).
482 L’hypothèque chinoise mobilière (art. 185, LDR), le gage chinois des meubles corporels (art. 210, LDR).
483 Art. L. 110-3 Code de commerce : « A l’égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu’il n’en soit autrement disposé par la loi » ; art. L. 521-1 Code de
commerce : « Le gage constitué soit par un commerçant, soit par un individu non commerçant, pour un
acte de commerce, se constate à l’égard des tiers, comme à l’égard des parties contractantes, conformément aux dispositions de l’article L. 110-3 ». L’alinéa 4 dudit article dispose qu’il n’est pas
157 civil, imposée par l’ancien article 2074 du Code civil, ne s’étendait pas au gage commercial484. Mais, rappelons-le, l’ancien article 2074 du Code civil était considéré comme une règle relative à l’opposabilité du contrat de gage, il ne pouvait être l’équivalent de la spécialité. De plus, la justification de l’exclusion de la spécialité au gage commercial reposait sur une confusion. En effet, s’il est exact que l’article L. 521-1 du Code de commerce vise la preuve de l’acte commercial, la preuve et l’opposabilité d’un acte doivent être strictement distinguées. Certes, toutes les deux présupposent l’existence d’un droit précédemment constitué, car on ne peut ni prouver ni opposer un acte qui n’existe pas, et d’un conflit actuel ou potentiel avec un tiers. Cependant, la preuve d’un acte consiste à démontrer son existence dans les formes admises par la loi485, alors que l’opposabilité d’un acte assure que celui-ci ne puisse être méconnu par les tiers lesquels, n’étant pas directement obligés par ce qui leur est opposable, n’en sont pas moins tenus d’en reconnaître et d’en respecter l’existence et même d’en subir les effets486. L’acte constitué peut être prouvé indépendamment de
son opposabilité. Aussi, affirmer que l’exclusion du formalisme probatoire en matière commerciale autorise à s’affranchir des formalités destinées à assurer l’opposabilité d’un acte, qui est réalisé soit par la remise du bien ou l’inscription de la sûreté, n’était pas justifié, car la liberté de la preuve n’exclue pas le respect des règles d’opposabilité. Aujourd’hui, conformément à l’intention du législateur originel, le principe de spécialité du gage est une condition de validité de gage, que celui-ci soit civil ou commercial487.
253.Avec des articles de renvoi488, il est logique de penser que l’exigence de la spécialité, toujours réalisée par la description incorporée dans l’acte constitutif, du
484 L. Aynès et P. Crocq, n°506 ; P. Crocq, « Le principe de spécialité des sûretés réelles : chronique d’un déclin annoncé », Dr. et patr. avril 2001, p. 58 et s., spéc. p. 63, note de bas page n° 31 : « En
matière de gage, la règle de la spécialité quant à la créance garantie trouve, en effet, son fondement dans l’article 2074 du Code civil, qui exige, à peine d’inopposabilité, la rédaction d’un écrit contenant la déclaration de la somme due, mais ce texte ne s’applique pas au gage commercial en application des articles L. 521-1 et L. 110-3 du Code de commerce. Le gage commercial échappe donc à l’application du principe de spécialité ».
485 G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF 2011, V° « Preuve ». 486 G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF 2011, V° « Opposabilité ».
487 En ce sens, C. Dauchez, Le principe de la spécialité en droit des sûretés réelles, th. Paris II, 2013, n° 161, p. 180.
158 gage des meubles corporels est aussi applicable en matière de sûreté réelles portant sur les meubles incorporels « à défaut de dispositions spéciales »489.
254.En matière de meubles incorporels. – La plupart des meubles incorporels sont individualisés avant être affectés par une sûreté réelle. L’individualisation de ces biens est faite en même temps que leur création, par exemple, les créances civiles ou commerciales, les fonds de commerce ou artisanal, les propriétés intellectuelles et les parts sociales. L’affectation de ces biens par leur propriétaire ou titulaire d’un droit d’exploitation monopole pour la garantie d’une dette prend souvent la forme, sauf pour les créances, d’une inscription au même registre qui enregistre leur création490.
C’est donc le nantissement de créances qui nous intéresse le plus à cause de la possibilité de grever une créance future.
255.En cas de nantissement d’une créance présente, la seule hypothèse prévue par la loi française avant la réforme de 2006 et le droit positif chinois, l’individualisation de cette créance ne fait pas l’objet de difficulté parce qu’une créance ne peut être existée à défaut des éléments suivants : le créancier, le débiteur, la nature de l’obligation, et aussi les étendues de la créance. Autrement dit, l’individualisation de la créance conventionnelle est faite au moment de sa naissance. En cas de cession ou de nantissement de créances professionnelles prévues par la Loi Dailly du 2 janvier 1981491, il semble que les créances cédées ou nanties devraient aussi être des créances déterminables, tout au moins le texte n’autorise pas le constituant à nantir des créances purement éventuelles492. Pourtant, les créances sont dotées de caractère futur si leur objet et leur terme ne sont pas déterminés.
489 Art. 2355, al. 5, C. civ.
490 Par exemple, en France, pour les propriétés intellectuelles, les sûretés réelles seront inscrites à l’INPI ; en droit chinois, le gage des droits est toujours constitué par l’inscription sauf si les droits sont incorporés dans un titre, que dans cette hypothèse particulière, le gage est constitué par un écrit et la remise du titre (art. 224, 226, 227 et 228, LDR).
491 La loi est incorporée dans le Code monétaire et financier aux articles L. 313-23 à L. 313-34.
492 En ce sens, v. par ex. D. Legeais, Sûreté et garanties du crédit, 9e éd., LGDJ 2013, n° 512, p. 350. Adde. Art. L. 313-23, al. 2, CMF : « Peuvent être cédées ou données en nantissement les créances liquides et exigibles, même à terme. Peuvent également être cédées ou données en nantissement les créances résultant d'un acte déjà intervenu ou à intervenir mais dont le montant et l'exigibilité ne sont pas encore déterminés ».
159 256.Nantissement de créance future. – La question est de savoir si le nantissement de créance futur constitue un abandon effectif de l’exigence de l’individualisation de l’assiette du nantissement en droit français. En effet, l’emploi par le législateur de l’expression du « nantissement de créance future » est ambitieux. Mais cette expression ne correspond pas à la réalité au regard des dispositions du nantissement des créances de droit commun et de la Loi Dailly. Parce que si la créance nantie est une créance effectivement future, sans aucune restriction, autrement dit sa naissance n’est qu’éventuelle ou probable, donc incertaine, le nantissement va devenir un contrat aléatoire à cause de la nature aléatoire de son objet493. En effet, le législateur n’a pas complètement abandonné les exigences d’individualisation : les créances futures, si elles ne sont pas déterminées, sont déterminables. Il est néanmoins regrettable que les législateurs n’ont pas préciséjusqu’à quel niveau de précision une désignation de la créance future sera considérée comme suffisamment claire, autrement dit « déterminable ».
257.En droit commun, l’article 2356, alinéa 3, du Code civil prévoit que « si elles (les créances) sont futures, l’acte doit permettre leur individualisation ou contenir des
éléments permettant celle-ci tels que l’indication du débiteur, le lieu de paiement, le montant des créances ou leur évaluation et, s’il y a lieu, leur échéance ». Il s'agit de
l'action d'individualiser, c'est-à-dire de « considérer, présenter une chose quelconque isolément, individuellement ; ou faire qu'elle ait un caractère propre et qui la distingue de toutes les autres choses de son espèce »494. L'exigence de précision est donc nécessairement forte. Les éléments proposés pour permettre l'individualisation semblent répondre à cette exigence. « L'indication du débiteur, le lieu de paiement, le montant des créances ou leur évaluation et, s'il y a lieu, leur échéance » : toutes ces précisions réunies ne laissent aucun doute sur l'identité de la créance future. Ces éléments ne sont toutefois pas requis de façon cumulative, et leur liste n'est pas exhaustive. Un seul d'entre eux, prévu ou non par la loi, pourrait suffire. C'est le sens
493 V. en ce sens, F. Moulière, « Nantissement de créances futures, nouveau contrat aléatoire », RTD com. 2011, p. 677.
160 de la locution « tels que » qui n'introduit que des « exemples »495. L’objet n’est autre que d’exiger la « déterminabilité » des créances futures nanties. En réalité, l'individualisation requise par l'article 2356, alinéa 2, du Code civil suppose une détermination de la créance future proche de celle exigée pour la cession ou le nantissement de créances professionnelles496.
258.Cession Dailly. – Il est admis que le bordereau Dailly permet la cession ou le nantissement de créances futures497. L'article L. 313-23, alinéa 2, du code monétaire et financier prévoit en effet que les créances « résultant d'un acte déjà intervenu ou à intervenir » peuvent être cédées ou données en nantissement. Ces créances sont donc
futures, mais l'examen de l'alinéa 2 laisse penser que ce caractère futur est en réalité assimilé à une certitude. Le caractère futur n'est pas celui de la naissance de la créance, mais plutôt celui de la détermination de son montant et de son exigibilité. La première phrase envisage « les créances liquides et exigibles, même à terme », tandis que la seconde traite des créances « dont le montant et l'exigibilité ne sont pas encore
déterminés ». L'exigibilité et son caractère présent ou à venir sont les objets
principaux de cet alinéa. La mention des actes « à intervenir » devient ainsi plus relative. Le caractère futur envisagé par cet article est celui de l'exigibilité de la créance, non celui de sa naissance. La conclusion « à intervenir » du contrat est donc une quasi-certitude, celle du déroulement attendu des événements dans un avenir proche. La créance future de la loi Dailly est donc à un stade avancé de sa formation498.
495 J. Stoufflet, « Le nantissement de meubles incorporels », JCP G 2006. I. 5, n° 13 : « C'est l'expression « tels que... » qui figure à l'article 2356 du Code civil. Il est clair que les éléments cités ne constituent que d’exemples. Il suffit que les créances nanties soient, d'une manière ou d'une autre,