Sous-partie 1 – Les principes fondamentaux du droit des sûretés mobilières
Chapitre 1 La recherche de l’idée de la proportionnalité dans les dispositions légales relatives aux sûretés réelles mobilières
139.En tant qu’un élément nécessaire pour la qualification de bonne foi, d’existence de justice, et aussi un outil pour sanctionner l’excès275, l’idée de proportionnalité est
un outil très efficace qui corrige la disproportion manifeste276.
Ainsi, l’exigence de proportionnalité peut se matérialiser comme les dispositions contre les abus, contre l’inégalité et contre l’excès. Nous pouvons dire par avance que l’idée de l’exigence de la proportionnalité existe partout, parce que c’est, si l’on ose bien à le dire, la nécessité de l’équité et de la justice qui en recommande. Il convient donc de rechercher successivement l’idée d’exigence de la proportionnalité en droit français des sûretés (Section 1) et en droit chinois des sûretés réelles (Section 2).
275 A. Gallois, Quelle proportionnalité pour les sûretés réelles, D. 2010, p. 335 et s., sp. n° 6 ; F. Terré, La proportionnalité comme principe ?, JCP G 15 juin 2009. 31, spéc. p. 56.
276 C’est souvent au travers du constat de la disproportion manifeste qu’un juge va pouvoir effectuer un contrôle de proportionnalité.
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Section 1 – La proportionnalité française, d’une exigence du droit des sûretés personnelles à une exigence du droit des sûretés réelles ?
140.La première apparition de l’eixgence de la proportionnalité en tant qu’un principe en droit des sûretés est consacrée par la jurisprudence dans le domaine du cautionnement. Après des pas de Waltz faits par la Haute juridiction, une exigence de proportionnalité s’est survécue et a été renforcée par le législateur. Il faut constater qu’une telle exigence de proportionnalité apparue en sûreté personnelle (§1) s’étend rapidement en sûreté réelle (§2).
§1 – L’apparition de la proportionnalité en droit des sûretés personnelles
141.Consécration du principe de proportionnalité par la jurisprudence. – Le premier arrêt de la Cour de cassation qui soulève la proportionnalité, en matière du droit des sûretés, en tant qu’un principe277 est relativement récent. Par l’arrêt Macron 278 , la chambre commerciale de la Haute juridiction sanctionne un établissement de crédit pour avoir sollicité une personne physique, M. Macron, à s’engager de garantir une créance d’une valeur disproportionnée par rapport aux revenus et au patrimoine de cette victime tout en soulevant que : « après avoir retenu
que M. Macron avait souscrit un aval de 20.000.000 F, "manifestement disproportionné" à ses revenus, d'un montant mensuel de 37.550 F, et à son patrimoine, d'un montant inférieur à 4.000.000 F, la cour d'appel, tout en estimant que M. Macron n'avait pas commis d'erreur, viciant son consentement, a pu estimer, en raison de "l'énormité de la somme garantie par une personne physique", que, dans
277 V. notamment en ce sens : D. Legeais, « Le principe de proportionnalité entre l’engagement d’un garant et ses ressources », JCP E, 1997, II, 1007 : « Cet arrêt pourrait donc être l'annonciateur d'une
seconde décision par laquelle le principe de proportionnalité serait cette fois expressément consacré et défini ».
278 Com. 17 juin 1997, n° 95-14.105, Bull. Civ. IV, n° 188; JCP E 1997, II, 1007, note D. Legeais ; Defrénois 1997, 1424, obs. Aynès ; RTD civ. 1998, p. 100, obs. J. Mestre ; RTD civ. 1998, p. 157, obs.
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les circonstances de fait, exclusives de toute bonne foi de la part de la banque, cette dernière avait commis une faute en demandant un tel aval, "sans aucun rapport" avec le patrimoine et les revenus de l'avaliste ». En effet, c’est une sûreté personnelle,
accordée par une personne physique face à un établissement de crédit, qui se voit conserver sa validité malgré son montant « manifestement disproportionné » aux revenus et au patrimoine du souscripteur, le gérant de l’entreprise débitrice.
142.Nous le voyons bien que ce cas d’espèce entre bien dans le domaine d’application des dispositions de l’article L. 313-10 du Code de la consommation qui prévoyait (selon la version applicable en 1997) qu’un établissement de crédit « ne peut se
prévaloir du cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de la conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus… ».
Il convient de constater qu’en domaine du droit de la consommation, la sanction du non-respect de ce principe de la proportionnalité est rigoureuse, c’est l’inefficacité. C’est-à-dire que la caution aurait été totalement exonérée279. Mais dans cet arrêt, les
hauts magistrats ne sont pas saisis de cette affaire au visa de l’article susvisé, mais des dispositions du droit commun. Pourtant, la réponse reste la même, la responsabilité de l’établissement de crédit est retenue pour avoir commis une faute.
143.Portée limitée. – Il faut quand même relativiser la portée de cet arrêt. L'étude de la jurisprudence postérieure à l'arrêt montre pourtant que les juridictions du fond ne se sont pas docilement pliées à la solution retenue par la Cour de cassation le 17 juin 1997. Ainsi, les juges de la Cour d'appel de Versailles se sont servis de l’ancien article 2018 du Code civil, aux termes duquel « le débiteur obligé à fournir une caution doit
en présenter une (...) qui ait un bien suffisant pour répondre de l'objet de l'obligation
», pour limiter la portée de la règle posée par la Cour de cassation quelques mois plus tôt. Ils ont considéré qu'une personne qui s'est portée caution solidaire du remboursement du prêt consenti à une SARL ne peut pas faire état de la disproportion de ses moyens par rapport à l'engagement qu'elle a contracté parce que « les
dispositions relatives à la disproportion ne peuvent être invoquées que par le
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créancier qui se serait vu offrir des garanties insuffisantes et, en aucun cas, par la caution »280 .
144.Au contraire, la Cour de d'appel de Lyon, puis la Cour d'appel de Paris, ont successivement appliqué, les 16 janvier281 et 27 novembre 1998282, la règle posée par
la chambre commerciale, en retenant la responsabilité de la banque ayant obtenu un aval d'un montant disproportionné par rapport aux ressources de la caution. L'idée d'un devoir de modération du créancier dans ses rapports avec les garants semblait donc « susceptible » de prospérer.
145.Abandon de la solution Macron ? – « Susceptible de prospérer » seulement : un arrêt rendu par la chambre commerciale le 8 octobre 2002283 a été perçu par beaucoup comme l'abandon de la solution Macron. En l'espèce, deux promoteurs immobiliers, dirigeants de leurs entreprises, s'étaient portés cautions pour les dettes de cette dernière, l'enjeu dépassant largement la superficie de leur patrimoine. L'opération escomptée par l'entreprise ayant échoué en raison de la crise de l'immobilier, les cautions ont été poursuivies. Arguant du caractère disproportionné de leur engagement, elles ont invoqué la jurisprudence Macron devant les juges du fond. Ces derniers, retenant que le montant des cautionnements était en rapport avec les profits escomptés par l'opération immobilière, les ont déboutés de leur demande. Les garants ont alors formé un pourvoi en cassation, espérant obtenir la réduction du montant de leur condamnation. L'argument n'a pas été retenu par la chambre commerciale, qui a jugé que les cautions « qui n'ont jamais prétendu ni démontré que la banque aurait eu,
sur leurs revenus, leurs patrimoines et leurs facultés de remboursement raisonnablement prévisibles en l'état du succès escompté de l'opération immobilière entreprise par la société, des informations qu'eux-mêmes auraient ignorées, ne sont pas fondées à rechercher la responsabilité de cette banque ». La solution manque
280 CA Verseilles, 31 oct. 1997, RTD civ. 1998, 421, obs. P. Crocq.
281 CA Lyon, 16 janv.1998, JCP G 1999, I 116, n° 6, obs. Ph. Delebecque et Ph. Simler.
282 CA Paris, 27 nov. 1998, JCP G1999, I 116, n° 6, obs. Ph. Delebecque et Ph. Simler ; JCP G 1999, II, 10092, obs. J. Casey ; JCP E, 1999, 105, obs. J. Casey. La solution retenue dans cette espèce va au- delà de celle qui a été adoptée par les juges dans l’arrêt Macron, puisque le banquier a été condamné à verser à la caution des dommages et intérêts d’un montant égal à celui de son engagement.
96 singulièrement de clarté : reprenant une motivation déjà employée pour exclure la responsabilité de l'établissement de crédit vis-à-vis de l'emprunteur, la Cour de cassation fait de la connaissance par le créancier des chances de succès de l'opération le critère principal du contrôle de proportionnalité. Faut-il en déduire que l'obligation d'information qui pèse sur le banquier prend – en présence d'un cautionnement intégré – le relais du contrôle de proportionnalité ? La formule employée par la Haute juridiction peut conduire à penser qu'elle entend substituer à la responsabilité objective fondée sur la disproportion une responsabilité subjective découlant du défaut de partage des connaissances. Les arrêts qui ont suivi confirment cette analyse. Si beaucoup sont rédigés de la même manière que la décision du 8 octobre 2002284 , la solution retenue par la chambre commerciale le 18 mars 2003285, bien que n'ayant pas eu les faveurs du Bulletin, permet de lever les doutes sur les liens qu'entretiennent désormais l'obligation d'information et le contrôle de proportionnalité286. La Cour affirme clairement que le gérant ou l'associé287 ne peuvent pas invoquer la disproportion de leur engagement en dehors du cas où la banque a manqué à l'obligation d'information qui pèse sur elle. Le contrôle de proportionnalité semble réduit à bien peu de chose puisque le gérant de la société débitrice est en règle générale bien renseigné sur les chances de succès des opérations dans lesquels son entreprise s'engage.
284 V. par exemple, Com. 29 avril 2003, pourvoi n° 99-10.524 inédit (cité par Mme S. Pensenti,, Le principe de proportionnalité en droit des sûretés, LPA, n° 51, 11 mars 2004, p. 12 s. n° 23).
285 Com. 18 mars 2003, pourvoi n° 98-16.427, inédit (cité par Mme S. Pensenti, « Le principe de proportionnalité en droit des sûretés », LPA, n° 51, 11 mars 2004, p. 12 s. n° 23). V. aussi Com. 25 mars 2003, pourvoi n° 00-15.386. Les juges ont interdit à la caution d’invoquer la disproportion de son engagement dès lors qu’elle exerce au sein de la société débitrice « des fonctions qui la privent de la
possibilité de mettre en cause la responsabilité de l’établissement de crédit ».
286 On peut y lire que « M. X, gérant et associé des deux sociétés débitrices, et Mme X, qui avait également la qualité d'associée dans ces sociétés, n'ont jamais prétendu que la banque aurait eu sur leurs revenus, leurs patrimoines et leurs facultés de remboursement raisonnablement prévisibles en l'état du succès escompté de l'opération immobilière entreprise par les sociétés, des informations qu'eux-mêmes auraient ignorées, de sorte qu'ils n'étaient pas fondés à rechercher la responsabilité de cette banque pour s'être fait consentir des cautionnements disproportionnés par rapport aux revenus et patrimoine des cautions ».
97 146.Par contre, cela ne signifie pas qu’en droit français, nous allons abandonner le contrôle de la proportionnalité en domaine de sûretés personnelles au travers les sévérités da la haute juridiction à l’égard des cautions.
147.La prise de relais par le législateur sur le contrôle de proportionnalité. – Le législateur n'a manifestement pas entendu se laisser impressionner par les réticences dont la Cour de cassation fait preuve, depuis quelques temps, à l'égard de la protection des cautions. Après avoir, en 1998, précisé dans l'ancien article 2024288 du Code civil que le cautionnement ne doit pas priver le garant du « minimum de ressources fixé à
l'article L. 331-2 du Code de la consommation »289 , il a décidé d'étendre à toute caution personne physique qui s'engage envers un créancier professionnel les mécanismes protecteurs qui n'étaient jusque-là organisés qu'au profit des consommateurs. A ce titre, le nouvel article L. 341-4 du Code de la consommation290 répond aux questions relatives au champ d'application de l'arrêt
Nahoum291 : d'application générale, il devrait permettre à toute caution personne physique, quel que soit son statut292 , de se prévaloir de la disproportion de son engagement, peu importe que le cautionnement résulte d'un acte sous seing privé ou d'un acte authentique. Le recours aux règles de la responsabilité civile perd une très large part de son utilité : la jurisprudence Macron ne pourra désormais être appliquée
288 Ancien art. 2024, C. civ. : « Toutes les fois que la caution a fait l'indication de biens autorisée par l'article précédent, et qu'elle a fourni les deniers suffisants pour la discussion, le créancier est, jusqu'à concurrence des biens indiqués, responsable à l'égard de la caution, de l'insolvabilité du débiteur principal survenue par le défaut de poursuites ».
289 Sur ce texte, v. les observations de P. Crocq, RTD civ. 1998, 953 s ; RTD civ. 2003, 953 et s. 290 Art. L 341-4, C. conso. : « Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ». Sur lequel, v. A.
Robardet, D. 2003, p. 2083 ; D. Houtchieff, « Les dispositions applicables au cautionnement issues de la loi sur l’initiative économique », JCP G 2003, I, 161.
291 Il faut cependant relever que, s’il apporte certaines réponses, le nouveau texte ne manque pas de susciter de nouvelles interrogations. Ainsi, nous pouvons se demander comment il s’articulera avec les articles 2024 (ancien) et L. 313-10 du Code de la consommation.
292 Pour une critique de cette solution, v. D. Houtchieff, « Les dispositions applicables au cautionnement issues de la loi sur l’initiative économique », JCP G 2003, I, 161, n° 28. L’auteur relève que « l’article L. 341-4 bénéficiera immanquablement à des cautions averties à la bonne foi douteuse ». La solution retenue par le législateur va à l’encontre de la jurisprudence dominante, qui n’admet pas que le dirigeant puisse invoquer une erreur sur l’étendue de son engagement. V. Com., 16 nov. 1993,
98 qu'aux cautionnements conclus à l'égard de créanciers non professionnels, ou par des cautions personnes morales. Cette dernière hypothèse ne manquera certainement pas de susciter de nouvelles divergences puisque le contrôle de proportionnalité est perçu par beaucoup comme une manifestation du mouvement général de protection des débiteurs, à qui il convient d'assurer le maintien d'un minimum vital.
148.L'application de la solution aux personnes morales est-elle pour autant exclue ? Cela n'est pas certain 293 . Comme l'a observé Pierre Crocq, « une fois
le principe de proportionnalité dégagé (...), on ne voit pas bien pourquoi il ne serait pas appliqué à une caution personne morale, laquelle peut, tout aussi bien souscrire un cautionnement sans rapport avec le montant de son patrimoine et de ses ressources dans des circonstances de fait exclusives de toute bonne foi de la part de la banque »294 . Rien ne s'oppose à ce que le juge sanctionne le créancier qui contracte avec une caution personne morale comme il le fait lorsque le garant est une personne physique. Le caractère de généralité du principe suppose que le juge intervienne toutes les fois que cela s'avère nécessaire.
149.La proportionnalité pour toutes les sûretés personnelles. – Ainsi entendu, le contrôle de proportionnalité peut dépasser le seul cadre dans lequel il prend actuellement place, c'est-à-dire celui d'un cautionnement conclu dans des conditions excessives. La solution n'est pas justifiée par le caractère accessoire du cautionnement295 , et peut à ce titre être transposée à l'ensemble des sûretés
personnelles. La jurisprudence en a, du reste, déjà fait application en matière de garantie à première demande296 , alors que l'on aurait pu penser que l'autonomie de
celle-ci à l'égard de la créance principale aurait fait barrière au contrôle de la proportionnalité externe.
293 V. contra, A. Robardet, D. 2003, p. 2083.
294 V. P. Crocq, obs. sur Com. 17 juin 1997, RTD civ. 1998, 157.
295 V. cependant D. Grimaud, Le caractère accessoire du cautionnement, préf. D. Legeais, PUAM, 2001, n° 485, p. 512, qui considère que le contrôle de proportionnalité découle du caractère accessoire du cautionnement.
99 De ce fait, certains auteurs ont même directement employé l’expression de « principe de la proportionnalité »297 pour constater la généralisation de cette exigence en matière de sûres personnelles. En effet, une fois émergée en matière de sûretés personnelles, l’expression de la proportionnalité envahit rapidement le droit des sûretés réelles parce que cette idée se trouve déjà dans les textes légaux.
§2 – L’extension de l’exigence de proportionnalité au droit des sûretés réelles. 150.Quelle proportionnalité en droit des sûretés réelles ? – Si une généralisation de l’exigence de la proportionnalité298 s’impose en matière du droit des sûretés
personnelles, il n’en va pas de même, logiquement, en droit des sûretés réelles. Parce qu’en matière de sûretés réelles, ce n’est pas une obligation personnelle qui est due par le constituant envers le créancier. Ainsi, une sûreté réelle pour autrui299, qui était dénommée de cautionnement réel, ne saurait pas bénéficier de l’application des dispositions de l’article susvisé300. Une telle solution se comprend . Dans la logique, qu’en grevant une partie de ses biens dans la sûreté réelle, la disproportion entre l’engagement, qui se limite à la valeur du bien grevé, et le patrimoine du constituant ne sera pas retenue.
151.En effet, ce qui nous intéresse, dans l’exigence de proportionnalité en droit des sûretés personnelles, ce ne sont pas les dispositions du Code de la consommation, non plus le moyen de sanction en cas non-respect du principe de la proportionnalité, mais le contenu de la proportionnalité. Il convient de constater qu’ici, la proportion retenue est le rapport entre le montant de l’engagement et la solvabilité (le patrimoine et les
297 V. par ex. D. Legeais, « Le principe de proportionnalité entre l’engagement d’un garant et ses ressources », JCP E, 1997, II, 1007
298 D. Legeais, « Principe de proportionnalité : le cas du contrat de crédit avec constitution de garantie », LPA 30 sept. 1998, p. 38 et s. ; N. Molfessis, « Le principe de proportionnalité en matière de
garanties », Banque et Droit, mai-juin 2000, 4 ; A. Cerles, « Le point sur la protection de la caution personnelle », Dr. et patr., juill.-août 2003, p. 54.
299 A partir de la réforme de 2006, le cautionnement réel est devenu une sûreté réelle pour autrui. 300 Cass. Civ. 1re, 5 nov. 2009, CCC 2010, n° 59, obs. Raymond; RLDC 2010, 37, obs. Ansault: Le constituant d’une sûreté réelle pour autrui ne peut invoquer le bénéfice de l’article L. 313-10 puisque la sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’implique aucun engagement personnel à satisfaire l’obligation d’autrui et n’est donc pas un cautionnement.
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revenus disponibles 301 ) du patrimoine du souscripteur. Malgré plusieurs
modifications302 par les législateurs français sur l’article L. 313-10 du Code de la consommation, aussi des nouvelles dispositions de l’article L. 341-4 du même Code, la proportion retenue en est toujours le même rapport, celui entre la solvabilité du garant avec le montant de l’engagement souscrit.
Ainsi, il convient de demander quelle proportionnalité est-t-il exigée dans le domaine des sûretés réelles, et surtout dans le domaine des sûretés réelles mobilières ?
152.La proportion retenue. – Pour répondre à la question posée, il convient de revenir sur la notion de la proportionnalité en droit public, qui vise un rapport entre l’objectif envisagé et le moyen employé. Et, l’objectif d’une sûreté réelle est de prévoir le risque de la défaillance du débiteur, c’est-à-dire de satisfaire le créancier en cas de défaillance du débiteur par l’affectation d’un bien, soit un droit préférentiel portant sur la valeur du bien grevé, soit un droit exclusif sur ce dernier. Ainsi, selon l’idée de la proportionnalité en droit public, tous les moyens engagés dans une sûreté réelle ne doivent pas dépasser, manifestement, à ceux qui sont nécessaires, ce’est-à- dire de satisfaire le créancier. Si une certaine proportion s’impose, d’une manière plus stricte, le moyen employé ne doit pas être ni plus ni moins.
153.En retenant que l’idée de la proportionnalité en droit des sûretés réelles consiste à chercher une « sûreté suffisante »303, il convient de rechercher les traces de l’exigence de la proportionnalité en quatre temps : d’abord, c’est au moment de la réalisation de la sûreté réelle, parce que c’est à ce moment-là que le créancier voit la réalisation de son objectif; ensuite, il convient de remonter un peu en amont, c’est justement un peu avant la réalisation ; encore, avant la défaillance du débiteur, une obligation de