La soumission volontaire à la compétence du tribunal

223. Que ce soit dans le système juridique irakien, français ou américain, le législateur et la jurisprudence ont clairement tendance à reconnaitre, par principe, l’influence significative des différentes parties sur la compétence du tribunal. Cependant, soulignons que ni le droit français, ni le droit irakien, n’ont adopté directement ce critère. C’est pourquoi, il n’existe pas de texte totalement explicite qui décrit cette possibilité offerte aux parties pour désigner le tribunal compétent. Plus spécifiquement, en ce qui concerne le droit irakien, ce critère apparait néanmoins de manière tacite dans l’article 30 du Code civil. Nous reviendrons sur ce point ultérieurement. Ce qui apparait de façon nettement plus claire est une certaine liberté contractuelle. En effet, celle-ci semble jouer un rôle important, voire capital, dans le processus de rattachement juridictionnel. Cependant, elle est accordée sous deux conditions. Pour valider le choix réalisé par les parties en ce qui concerne le tribunal compétent, il convient : d’une part, de remplir les conditions de forme (A) et, d’autre part, de remplier les conditions de fond (B).

A. Les conditions de forme

224. Comme le souligne très justement Madame le Professeur Hélène Gaudemet-Tallon dans sa thèse, le commun accord et la liberté contractuelle sont des atouts précieux lors d’un litige. En ce sens, cet auteur rappelle les propos de Platon datant de plus de deux mille ans :

« regardons donc comme le tribunal le plus compétent est celui que les parties se seront donné à elles-mêmes, en choisissant d’un commun accord leurs juge.²⁷² »

225. Dans un cadre contemporain et international, il semble évident que cette liberté revêt une importance considérable. Grâce à celle-ci, les parties liées par un contrat

272

H. GAUDEMET-TALLON, La prorogation volontaire de juridiction en droit international privé, Paris, Dalloz, 1965. p. 1

102 international ont la possibilité de résoudre personnellement la question essentielle, à savoir : quelle autorité sera susceptible de trancher le litige, le cas échéant ? ²⁷³ Au regard des règles unilatérales de compétence internationale que nous venons d’expliquer, qu’elles soient basées sur une approche souple ou plutôt rigide, il apparait que le critère du tribunal compétent peut être largement influencé par la volonté des parties.

226. En fait, la conséquence de l’accord entre les parties, en ce qui concerne la compétence internationale, engendre généralement deux effets, d’un côté positif et de l’autre, négatif. Plus précisément, l’effet positif ou prorogatif correspond au fait de donner la compétence à un tribunal en particulier, alors que sans cet accord, ce tribunal n’aurait pas reçu cette compétence²⁷⁴. Il est également possible que la compétence de ce tribunal soit renforcée ou soit devenue définitive, alors que la saisine de celui-ci n’aurait été envisagée qu’à titre optionnel. A l’opposé, l’effet négatif ou dérogatoire apparait lorsqu'une partie choisit un tribunal qui, malgré l'accord d'élection de for, aurait reçu de manière automatique la compétence sans cette clause spécifique. Dans le cadre d’une telle clause et si cette dernière est officiellement reconnue par le tribunal, ce dernier à le devoir de se déclarer incompétent. Soulignons qu’en droit comparé, l’effet positif de l’accord d’élection de for est communément admis. Cette affirmation semble être effective tant dans les systèmes de droit civil que dans les Common Laws²⁷⁵.

227. Commentons maintenant l’arrêt phare français en la matière, à savoir celui concernant une compagnie de signaux électriques²⁷⁶. Ce texte mentionne brièvement ce critère particulier et Madame le Professeur Marie-Laure Niboyet souligne d’ailleurs à ce sujet qu’

« On s’accorde, en général, sur la très grande utilité pratique des clauses attributives de juridiction dans l’ordre international. Grâce à elles il est, en effet, possible de diminuer sensiblement l’insécurité inhérente à l’absence d’organisation de la société internationale.²⁷⁷ »

273

S.GUILLEMARD, Le droit international privé face au contrat de vente cyberspatial, Op. cit., p.35.

274 G. A. L. DROZ, Regards sur le droit international privé comparé, 1991. Collecte Courses of the Hague Académie of International Law 229., p.52.

275 Ibid.

276 Cass. civ. 1^re ch., 17 décembre 1985, Cie de signaux électriques c. Sorelec, [En ligne] http://www.legifrance.gouv.fr/ (consulté le 18/02/2016).

103 228. En réalité, bien que le principe de la liberté contractuelle ait progressivement été admis en matière du droit des parties de s’accorder sur le ou les tribunaux compétents en cas de conflits ou litiges, il apparait que l’introduction de cette liberté a été extrêmement lente et difficile. La principale raison qui a induit cette difficulté provient du fait que les mécanismes du droit international privé ont pour nature à faciliter le choix du tribunal compétent en fonction de la loi et de la réglementation en vigueur dans le cas où les parties ne l’avaient pas désigné au préalable. Au regard de la liberté contractuelle, il semble que, très souvent, le choix soit laissé aux parties dans la désignation de la loi applicable au niveau de leur relation dans le cadre d’un contrat. Cette réalité semble choquante pour Madame le Professeur Hélène Gaudemet-Tallon. En effet, cet auteur affirme, à ce sujet, qu’

« il paraît choquant que les parties, en choisissant leur juge, puissent ainsi déterminer, indirectement sans doute, mais déterminer quand même, la loi applicable à leur litige.²⁷⁸»

229. Cependant, ce choix ne doit pas être automatiquement considéré comme une fraude ou une volonté des parties de contourner la loi. Ainsi, si aucune fraude n’est commise, ce principe de liberté n’est pas réellement remis en cause. En réalité, il n’y a que peu, voire pas du tout, de changement à l’œuvre puisque les parties liées par le contrat passent soit pas une clause mentionnant le choix qu’elles ont effectuées, soit de manière indirecte par le critère d’élection de for.

230. Ainsi, nous constatons que la liberté est un principe relativement généralisé. Dans les textes, nous voyons que la plupart des législations l’ont d’ailleurs adoptée, peu importe le type de procès. Cependant, ce n’est pas le cas du législateur irakien qui ne l’a pas adoptée de manière formelle, que ce soit dans le Code civil ou dans le Code de procédures civil. Par contre, et selon la doctrine irakienne, il existe une possibilité de soumission volontaire par rapport aux tribunaux irakiens. Nous expliquerons, plus loin dans ce travail, l’application de ce critère dans le cadre de selon l'article 30 du Code civil Irakien279

.

278 H. GAUDEMET-TALLON, La prorogation volontaire de juridiction en droit international privé, Op.

cit., p.133.

279 Nous proposons au lecteur de se reporter à T. YASSIN ESSA, « Une étude juridique dans les règles des conflits de compétence internationale, de relation des règles de compétence internationales à l'ordre public », Journal de l'université de Damas des sciences économiques et juridiques, 25, première édition,

104 231. D’autre part, le législateur irakien a depuis longtemps autorisé l’attribution de tribunaux étrangers selon le principe de la soumission volontaire. L’application de ce principe est encadrée par l’article 7 de la loi d'exécution des jugements étrangers en Irak280

. Ainsi, à l’alinéa 5, il est indiqué que « le tribunal étranger est compétent s'il est approuvé

par les parties du procès. »

232. En d’autres termes, la législation irakienne en matière de compétence des tribunaux autorise de retirer la compétence des tribunaux irakiens, sur la base d’une reconnaissance de la volonté des parties liées par un contrat, afin de la conférer à un tribunal étranger. Selon ce même article, cette soumission volontaire peut prendre deux formes : soit elle est totalement explicite, soit elle est implicite. Le premier cas peut correspondre au transfert de la compétence, en fonction d’une volonté formelle des parties, vers un tribunal qui n’aurait pas nécessairement reçu cette compétence. Aussi, il est possible que les deux parties liées par le contrat se soient, en amont du procès, entendues à travers un accord sur le choix du tribunal compétent. Cette possibilité est conforme avec le principe de soumission volontaire et explicite²⁸¹.

233. Notons que l’accord peut également être pris en considération lorsqu’il est réalisé durant le procès, à la condition que le défendeur accepte clairement la compétence du tribunal du demandeur. Dans le second cas, l’acceptation tacite ne peut venir que du défendeur. Nous pouvons illustrer cette situation dans le cas où une affaire est jugée dans un tribunal qui n’aurait pas officiellement la compétence requise, mais que le défendeur assiste à cette audience. Sans l’évocation de l’incompétence de ce tribunal, il est considéré que le défendeur accepte tacitement la compétence de celui-ci²⁸². Nous soulignons donc l’obligation de déclarer l’incompétence du tribunal avant le procès. Il est également

2009, p.316 ; ainsi qu’à A. M. AL-FAKHRIE, Etude comparative en droit international privé, Baghdâd, 2007, p. 25.

280

Cf. Le Code d’exécution des jugements étrangers Irakien n° 30 de 1928. [En ligne] http://www.iraqld.iq/ (consulté le 13/03/2016).

281 T. YASSIN ESSA, Op. cit., p. 316.

282 Ibid. ; G. DAOUDI et D. H. HADOUIE, Droit international privé, Dar Alharia. p. 250 ; D. M. K. A. HAFEZ, Droit international privé, conformément à la loi irakienne et comparative, publication liberté House, Bagdad, 1977, p. 386 ; D. A K. A. SALAMA, Jurisprudence de la procédure civile internationale [titre traduit de l’arabe], Publishing House Al Nahda, Le Caire, 2000, p.137.

105 important de noter que l’absence du défendeur, ainsi que l’absence de toute réclamation, puisse être considérée comme un acte d’acceptation à la soumission des tribunaux irakiens. 234. Bien que le droit irakien s’accorde sur le principe de soumission volontaire, il apparait néanmoins que la validation du choix du tribunal compétent par les parties liées par un contrat ne soit pas inscrite explicitement dans les textes législatifs. Spécifiquement, à ce sujet, le Code civil irakien est extrêmement vague. En réalité, comme nous l’avons déjà souligné, les accords de volonté entre les parties peuvent prendre de nombreuses formes.

235. Il en va de même pour les contrats, si ces derniers ne tombent pas sous l’application automatique de dispositions législatives spécifiques. La formation d’un contrat peut être réalisée uniquement par un échange de consentement. D’ailleurs, selon l'article 76 du Code Civil irakien qui dispose que « l'offre ou l'acceptation peut être écrite ou orale », il est évident que la loi irakienne ne semble pas exiger une forme particulière ou spécifique pour les contrats. Cette convention entre deux parties peut se réaliser tout autant sous la forme d’un écrit et alors être explicite, mais également découler du comportement des parties et être alors totalement tacite²⁸³. Seul le contrat judiciaire est une convention entre les parties qui permet de fonder ou d’exclure pragmatiquement et officiellement la compétence internationale. Ce type de contrat induit des conséquences automatiques en termes de procédures. Dans ceux-ci, les conventions relatives à la compétence internationale lors de litiges peuvent prendre deux formes : soit elles sont conclues de manière séparée (matériellement) par rapport au contrat, soit elles sont insérées dans les clauses même du contrat. Cependant, soulignons que dans le second cas, les accords sur la compétence sont généralement indépendants du contrat proprement dit²⁸⁴. Au sujet du transfert de compétence d’un tribunal vers un autre, Madame le Professeur Hélène Gaudemet-Tallon met en lumière un manque de solennité. Selon elle, nous aurions pu :

283 N. FRAGISTAS, « La compétence internationale en droit privé », Collected Courses of the Hague

Académie of International Law, vol. 104, 2015. p. 246 ss.

106

« penser que pour réaliser un acte d’une telle importance, pour soustraire un litige à un ordre étatique et le transférer à un autre, une certaine solennité s’imposait et la rédaction d’un écrit semblait être le minimum de solennité concevable285

».

236. Très clairement, nous avons vu qu’en Irak, il n’existe aucune solennité dans ce domaine. Rien n’apparait comme officialisé autour de la mise en œuvre de contrat. Dans ce sens, il semble que les pratiques liées aux contrats se basent sur le principe de consensus. Cependant, ce dernier peut se réaliser de manière orale. Dans ce cas, il n’existe aucune trace ou preuve matérielle dudit contrat. Cet aspect met en évidence des défaillances significatives en cas de litige liés à ce type de contrat. Au quotidien, ces contrats totalement tacites, issus d’un accord oral, sont légion en Irak, que ce soit entre commerçants ou entre un commerçant et son client. Rares sont les consommateurs qui exigent un contrat écrit. Lorsque ces derniers sont réalisés, ils sont généralement conclus dans deux domaines : entre un consommateur et un commerçant itinérant et entre un consommateur et un vendeur d’automobiles286

.

237. Certaines situations sont parfois à la faveur du tribunal irakien face à un tribunal étranger. En effet, indépendamment des raisons, la compétence est donnée à un tribunal irakien, bien que les parties se soient accordées entre elles sur la solution du for étranger. Dans ce cas, la non-contestation est une condition suffisante. Cette non-contestation correspond au fait que le défendeur accepte d’emblée la compétence du tribunal irakien désignée par défaut. En droit français, les accords tacites ne sont pas spécifiés de la même manière que dans le droit irakien. En ce sens, l’article 48 du Code de procédure civile français énonce que :

« Toute clause qui, directement ou indirectement, déroge aux règles de compétence territoriale est réputée non écrite à moins qu'elle n'ait été convenue entre des personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçant et qu'elle n'ait été spécifiée de façon très apparente dans l'engagement de la partie à qui elle est opposée ».

238. Ce texte montre que la législation française met plus nettement l’accent sur la présence d’un accord écrit entre les parties liées par un contrat. De manière générale, la plupart des législations des États demandent une preuve matérielle, sous la forme d’une

285

H. GAUDEMET-TALLON, Op. cit., p.142.

107 convention ou d’une clause d’un contrat, afin de prendre en compte le choix de la compétence internationale. Cependant, chaque État possède ses propres règles en la matière, mais globalement, c’est la forme écrite qui prime sur la détermination du lieu du tribunal lors de litige. Il semble évident de mentionner le fait qu’en réalité, dans un contexte international, les conventions relatives à la compétence internationale suite à un litige sont généralement conclues par écrit²⁸⁷.

B. Les conditions de fond

239. Comme nous l’avons démontré, les systèmes irakien, français et américain admettent tous trois le principe de l’influence des parties liées par un contrat. Dans ce point, nous allons donc nous focaliser sur la qualité du choix par rapport au tribunal compétent. Nous expliquerons les différents éléments prévus dans les textes législatifs nationaux au sujet des conditions de fond. Que ce soit le droit irakien ou le droit français, aucun d’entre eux ne possède des exigences particulières en matière de lieu de jugement. En France, c’est clairement la volonté des parties qui prime. Afin d’illustrer plus concrètement nos propos, prenons l’exemple d’un litige qui s’est déroulé entre une société française et une société allemande. L’accord initialement conclu entre ces deux parties correspondait au choix d’un tribunal suisse. Bien qu’aucun aspect du contrat ne fût en relation directe avec ce pays, la Cour de cassation a néanmoins validé le principe de l’élection de for288

.

240. Cet exemple, tout autant que les éléments que nous venons de décrire, démontre que le choix du tribunal étranger inscrit explicitement dans le contrat permet aux parties d’obtenir une certaine sécurité quant au lieu du jugement. Cet accord écrit est une preuve objective incontestable. Cependant, nous devons mettre en lumière certaines difficultés engendrées par ce choix. En effet, la désignation d’un tribunal étranger induit inévitablement de lourdes charges, tant financières que pratiques. Dans ce cas, les nombreuses dépenses seront naturellement à la charge des parties²⁸⁹.

287 N. FRAGISTAS, Op. cit., p.249.

288 T. YASSIN ESSA, Op. cit., p.316. A. M. AL-FAKHRIE, Op. cit., p.25s. Et au sujet de la position jurisprudentielle française : Cass. Com., 19 décembre 1978, Société Europa Carton, 1979 [En ligne] http://www.legifrance.gouv.fr (consulté le 12/0 3/2016).

108 241. À la première lecture des textes législatifs, nous pouvons supposer que la liberté des parties quant au choix du tribunal compétent est illimitée. Cependant, nous devons mettre en lumière l’existence de situations exceptionnelles qui limitent ce choix dans la pratique. Il est noté que

« Bien qu’il soit compétent pour connaître un litige, le tribuna peut, exceptionnellement et à la demande d’une partie, décliner cette compétence s’il estime que les autorités d’un autre État sont mieux à même de trancher le litige. »

242. Ainsi, cet article se base sur un principe typique du droit anglo-saxon, à savoir l’exception de forum non conveniens290

.

243. Regardons ce texte de plus près afin de caractériser plus précisément les conditions de cette exception. La partie mentionnant que « les autorités d’un autre État sont mieux à

même de trancher le litige » correspond à une évaluation du tribunal le plus compétent

pour juger du litige. Cette recherche du tribunal adéquat ou du forum approprié se réalise sur la base d’un comparatif entre, d’une part, les caractéristiques et les liens entre le litige et le tribunal initialement saisi et, d’autre part, les interactions existantes ou possibles entre ce même litige et un autre tribunal. Ainsi, au fil du temps, la jurisprudence a encadré cette évaluation par certains critères²⁹¹.

244. Au regard de cette limite dans la liberté contractuelle, deux paramètres sont à prendre en considération : les personnes et la matière. Cette dernière délimite bien évidement les contours de la liberté contractuelle. En ce sens, il arrive que la liberté soit totalement refusée aux parties liées par un contrat. Le plus souvent, cette exception est mise en œuvre lorsque les deux parties sont considérées comme n’étant pas en mesure de choisir elle-même le tribunal international compétent pour juger de leur différend. De l’autre côté, ces exceptions ou ces limites peuvent relever des personnes. L’évaluation se réalise alors sur la qualité des contractants à choisir le tribunal compétent. Généralement, cette limitation de la liberté de choix est mise en œuvre par le législateur afin de minimiser

290

N. FRAGISTAS, Op. cit., p.246.

109 les possibles abus. C’est le cas lorsqu’une des deux parties est considérée comme étant nettement plus faible que l’autre et donc susceptible d’être exploitée292

.

245. Ces exceptions liées aux personnes sont présentes dans la législation québécoise. En effet, dans le Code civil du Québec, à l’article 3149, ce type de disposition est clairement inscrit afin de protéger certains particuliers, à savoir les consommateurs et les travailleurs. Elles sont également visibles dans le droit français. Ainsi, à l’article 48 du Code de procédure civil français.

246. Ce texte permet d’éviter tout ambiguïté en expliquant précisément cette limitation du choix au regard de la qualité des personnes liées par le contrat. Puisque le droit français protège les consommateurs, c’est uniquement dans le cadre des contrats liant des commerçants que les clauses d’élection du for sont valables. Cependant, notons que ces derniers n’ont pas pour habitude de s’accord explicitement sur le tribunal désigné compétent en cas de litige²⁹³. Finalement, d’autres juridictions ont aussi inclus des limites précises à la liberté de choix du tribunal compétent. C’est le cas, par exemple, dans le droit international privé belge²⁹⁴, mais également dans le Code de droit international privé tunisien²⁹⁵.

292

M. A. A. OKACHA, Les procédures commerciales internationales et l'exécution des jugements