Conclusion Titre 1
Paragraphe 2 La nature des lacunes juridiques dans les règles de conflit de compétence internationale
408. En conclusion, il faut considérer le système juridique dans son ensemble c’est-à-dire l’interprétation des règles par le juge et leur application pour savoir quelles situations seront admises comme des lacunes juridiques472.
Paragraphe 2 : La nature des lacunes juridiques dans les règles de conflit de
compétence internationale
409. Dans ce paragraphe, nous nous interrogerons sur la reconnaissance « existentielle » d’une lacune juridique en matière de conflit de compétence internationale. Une fois découverte l’existence d’une telle situation, il restera à en déterminer l’influence dans un litige soumis à un juge. Dans ce cas, on pourra dire que les règles de conflit de compétence internationale présentent des lacunes. Comme vu précédemment, la nature ou la cause d’une lacune juridique peut se manifester sur des facteurs techniques. Dans un premier cas, le recours aux principes généraux permettra de démontrer une certaine lacune juridique (A). Ensuite, il nous faudra montrer que ces lacunes apparaissent aussi dans la formulation de textes juridiques (B).
A : Le recours aux principes généraux comme preuve de la lacune juridique
410. Pour illustrer ces propos, nous prendront un exemple issu du système juridique irakien473, ce système favorisant l’apparition de lacunes. Dans ce contexte, le législateur donne aux juges la possibilité de recourir aux principes généraux et aux règles de justice et d’équité, dans le cas où il n’y a pas de texte ou plus de texte en adéquation avec le régime
471 M.M. SHAMS AL-DIN, Ibid.
472 A-M. HO DINH, Op. cit., p.421.
473
Cf. A. D. HARITH, « La réception du modèle juridique français par le Code civil irakien », RIDC 57 n°2, 2005, pp.276 s.
173 mis en place, ou encore si le texte est vague. L’exemple le plus marquant se situe dans l'article 1 du Code civil irakien474.
411. Ce dernier reconnaît la notion de lacune juridique comme un ensemble de
« rapports juridiques qui ne sont pas régis par le droit ». Ainsi, il y a lacune lorsqu’aucune
norme régit un litige malgré l’existence d’un besoin, d’un intérêt et/ou d’un objectif sociaux manifesté par le cas d’espèce475. Mais, de manière générale, le phénomène de lacune touche souvent la Loi. En outre, les rapports juridiques reconnaissent l’existence d’une hiérarchie entre les autres provenances du droit pour régler un problème juridique en cas de lacune, tout comme dans le Code civil irakien, le juge doit recourir en cas de silence de la loi en premier lieu à la coutume.
412. À défaut de celle-ci, il s’en remettra aux principes du droit musulman. Si ces derniers sont encore silencieux, il lui restera la possibilité de s’appuyer sur le droit naturel et l’équité : c’est une hiérarchie qui permet à un juge de faire dénie sur la juridiction présente et rendue possible. De même en matière commerciale : la compétence est donnée au droit civil pour résoudre les matières pour lesquelles aucune disposition n’a été prévue ni dans le code commercial ni dans une loi spéciale476.
413. L’article 30 du Code procédure civile irakien prévoit que : « Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice »477, tout comme l’article 4 du Code civil français478. Rappelons qu’en droit, les différents ordres juridiques trouvent leur cohérence
474 Cité par B. BOTIVEAU, Loi islamique et droit dans les sociétés arabes, Institut de recherches et d'études sur le monde arabe et musulman, Aix-en-Provence, 1993, 384 p. [Ouvrage en ligne] http://books.openedition.org/iremam/430 (consulté le 16/03/2016). Article 1 du Code civil : « Art. 1 : 1)
Les textes législatifs s’appliquent à toutes les questions qu’ils traitent au moyen de tout indice légal (dilâla shar’iyya). Le juge s’inspire pour les interpréter des intentions (maqâsid) de la charî’a islamique.1 : 2) Si aucun texte de loi n’est applicable, le juge rend son arrêt selon la coutume Çurf) ; en l’absence de coutume, il le fait selon les principes de la charî’a islamique ». [En ligne :] http://www.iraqld.iq (consulté
le 22/09/2014).
475
L. SIORAT, P. COUZINET, Op. cit., p.131.
476 D. H. AL-MAMOURI, « Lacune juridique dans la philosophie de l'État au martyr Mahomet Al-SADR» [titre traduit de l’arabe], première édition, 2010, publication Dar des connaissances – Beyrouth. p.9.
477 En ligne sur http://www.iraqld.iq (consulté le 16/03/2016).
478 Qui prévoit que : Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice. [en ligne :] http://www.legifrance.gouv (consulté le 16/03/2016).
174 et leur finalité grâce aux principes qui les leur confèrent. Selon le professeur Cornu et al, le principe est « ce qui vient en premier, à l’origine »479.
414. Autant les ordres juridiques nationaux que l’ordre juridique international bien qu’ils soient tous deux liés, sont pourtant bien distincts révélant ainsi leur propre principe. Les principes de droits généraux se définissent comme :
« Des règles qui ne résultent d'aucun texte écrit ayant valeur juridique, mais auxquelles le Conseil d’État reconnaît valeur législative et même constitutionnelle.480»
415. Ainsi comme le souligne le professeur Pierre Gannagé :
« certains principes du droit sont propres international, alors que d’autres sont propres à des ordres nationaux déterminés. Le droit international permet de vérifier l’intérêt de cette distinction. Les relations privées internationales qu’il doit régir mettent en contact les différents ordres juridiques nationaux et les principes qui les fondent.481 »
416. Les principes du droit international privé répondent à ces objectifs. Ils doivent chercher à développer l’ordre juridique international sans détruire la cohésion des ordres juridiques nationaux, ni compromettre les droits des parties dont la protection doit être assurée par l’effectivité des solutions. Ces considérations ont conduit le grand juriste allemand Wengler à formuler et approfondir ces principes dont la conciliation s’avère souvent difficile « principe de l’ordre public international, harmonie matérielle, harmonie
internationale des solutions, effectivité des décisions judiciaires482. » La découverte de ces principes peut résulter de la méthode comparative, de la recherche dans les systèmes juridiques des différents pays des impératifs communs qui fondent le règlement du conflit de lois, et dont la réception s’effectue dans le respect de la tradition et des données propres de chaque État483.
479 G. CORNU et al, Vocabulaire juridique, P.U.F, Paris, 2000.
480 M. KDHIR, Dictionnaire juridique de la Cour internationale de justice, Editions Bruylant, 2000, p.258.
481
P. GANNAGE, « La réception des principes du droit international privé dans les systèmes juridiques proche-orientaux », Centre d’études du droit du monde arabe, Université Saint-Joseph de Beyrouth, 2008. [Article en ligne] http://www.cedroma.usj.edu (consulté le 16/03/2016).
482 W. WENGLER, « Les principes généraux de droit international privé et leurs conflits », Revue critique
du droit international privé, 1952, p.595s.
483
E. ABDULLAH, « La philosophie du législateur égyptien en matière de conflit de lois », Egypte
175 417. Dans le droit irakien, l’utilisation d’un tel principe a été jugé insuffisante dans le domaine des conflits de lois et de compétence car le juge devait en premier se référer aux principes du droit international privé. Désormais, en matière d’Internet, seules certaines règles peuvent être appliquées pour résoudre les litiges présentés au juge. La raison en est la nature immatérielle des litiges liés à Internet. En résulte, que la lacune dans les règles de conflit de compétence internationale prend deux aspects :
La nature propre à Internet : son immatérialité ;
La nature technique des règles de conflit de compétence internationale.
418. Ce qui nous amène à une déduction simple : la lacune adopte deux significations dont la première est l’insuffisance des normes et leur inadéquation à un moment précis sur le plan social484. Par ailleurs, le professeur Pierre Gannagé nous dit que :
« dans le domaine du droit, les principes constituent le fondement des différents ordres juridiques à qu’ils confèrent leur cohérence et leur finalité. Les ordres juridiques, quoique non cloisonnés et communicants, demeurent cependant distincts et peuvent relever chacun de principes spécifiques.485 »
419. Bien évidemment dans cet exemple il faut resituer le contexte paradoxal de deux principes qui se muent entre eux pour tenter d’uniformiser l’ordre juridique de l’État. Dans cet exemple, les principes de droit interne s’effacent au détriment du principe universel tout en prenant compte des valeurs fondamentales. Ainsi :
« Les principes du droit international privé répondent à ces objectifs. Ils doivent chercher à développer l'ordre juridique international sans détruire la cohésion des ordres juridiques nationaux, ni compromettre les droits des parties dont la protection doit être assurée par l'effectivité des solutions.486 »
420. Cependant, une nouvelle réglementation n’est que satisfaisante si en se substituant à l’ancien régime, elle comble les « vides juridiques » et ne les répète pas et tout en les comblant, elle apporte davantage de précisions évitant par la suite de nouvelles lacunes et permettant par-là même une certaine unification juridique. Ce principe d’harmonisation est
484 L. SIORAT, P. COUZINET. Op. cit., p. 131 s
485 P. GANNAGE, Op. cit.,
486
H. BATTIFOL et P. LAGARDE, Traité de droit international privé, tome 1, 8ème édition, L.G.D.J, Paris, 1995, n° s 266.
176 étudié comme infra par W. Wengler487 et dans cette harmonisation, on peut voir toute la
complexité d’unir des principes anciens à des principes de droit moderne. Ces changements vont se répercuter dans des situations touchant des lois de police ou de sureté du citoyen, car malgré une refonte du droit irakien, certains principes sont conservés pour préserver les intérêts des États dans les relations internationales mais aussi pour préserver une relation avec le citoyen.
421. Maintenant que nous avons connaissance de ces principes, la méthode comparative reste une bonne méthode de recherche. Ce que l’on veut prouver en faisant des comparaisons, au sein de différents systèmes juridiques, ce sont des impératifs communs qui fondent le règlement du conflit de lois dont la réception s’effectue dans le respect d’une part de la tradition et d’autre part des données propres de chaque État488
.
422. Il faut tout de même souligner que ces principes ne s’opèrent nullement de manière abstraite en droit international privé et qu’il doit respecter un certain cheminement : primo, il doit être adapté au système juridique interne. Secundo, une fois en adéquation avec le système juridique interne il pourra y être inséré par le législateur en droit d’inclure ce nouveau principe. Comme l’observe le professeur Pierre Gannagé, il y a des manifestations qui se muent à travers deux fonctions généralement assignées aux principes généraux du droit international privé :
La rationalisation et la préservation de la cohésion du droit positif ;
La protection des valeurs essentielles qui fondent les diverses dispositions489
.
423. En résulte, que les principes du droit international privé n’occupent qu’une place subsidiaire. Décisives que dans le cas où il y a silence des règles législatives ou des conventions internationales. Ayant des sources écrites assez pauvres, les jurisprudences ont dû se référer aux sources informelles du droit. Comme le déduit Bruno Oppetit :
« la doctrine et la science joueront un rôle prédominant dans l’élaboration et le développement des principes et des règles du droit international privé490».
487 P. WEIL, Ecrits de droit international, P.U.F, 2000, p.379.
488 E. ABDULLAH, Op. cit., p.31.
489
P. GANNAGE,. Op. cit., p.3.
177 424. Si l’on s’attarde sur les lacunes des règles en droit irakien, on peut s’apercevoir qu’elles sont très présentes, ce qui explique le recours fréquent aux principes du droit international privé. Comme dans l’article 30 du Code civil irakien: « En l'absence d'une disposition dans les articles précédents concernant les cas de conflits de lois, les principes du droit international privé qui sont les plus couramment connus (répandus) doivent être appliqués 491».
425. Il est difficile que ces normes ou ces principes du droit international privé aboutissent à une réponse définitive. Par ailleurs, le droit n’est pas conçu pour donner de réponse de manière définitive vu qu’il évolue selon les circonstances de la vie. Dans cette réalité de la vie, deux facteurs sont pourtant inhérents. L’interprétation des principes juridiques n’est jamais uniforme dans sa nature et par ce fait, il y a des incertitudes492
.
426. Il suffit de regarder le caractère évolutif de notre milieu politico-social pour en déduire que c’est une des causes majeures de cette impossibilité même d’uniformisation. En effet, les juristes sont accoutumés au fait que les situations juridiques ne sont pas définitivement réglées dès lors que des règles existent. Ensuite, les mœurs évoluent avec le temps, ce qui oblige le législateur à adapter les règles de droit existantes pour continuer à régir efficacement les situations concernées. Ces dernières deviennent caduques et doivent être remplacées par de nouvelles, c’est l’un des phénomènes les plus récurrents depuis l’avènement d’Internet493
.
427. D’ailleurs, l’articulation juridique est parfois instituée par le législateur qui donne l’alternative aux parties de faire appel aux modes de règlement non traditionnels des litiges, avec arbitrage ou par le biais d’un tribunal virtuel. C’est, en somme, une reconnaissance tacite des lacunes. Force est de constater que l’arbitrage est souvent les recours des parties en droit international privé. Ce qui donne aux parties souvent des solutions plus équitables face à un vide juridique. Pour donner un exemple, la CNUDCI494
491 Cf. chapitre 2 Titre 1.
492 M.M. SHAMS AL-DIN, Op. cit., Voir aussi L. SIORAT et P. COUZINET, Op. cit., p.145s.
493 L. HOUDE, Internet et le paradigme juridictionnel, 2002. p, 152
494 Règlement de la CNUDCI sur la transparence dans l’arbitrage entre investisseurs et États fondé sur des traités. CNUDCI est l'acronyme de "Commission des Nations Unies pour le droit commercial international". Créé en 1966, la CNUDCI est le principal organe juridique du système des Nations Unies
178 élucide de nombreux différends commerciaux par son propre règlement, car les règles traditionnelles ont souvent perdu de leur force passée, elles ont parfois perdu leur sens et sont plus souvent remises en question du fait d’un nouvel environnement. Sans oublier que le juge sera plus directement influencé par les décisions politiques, les intérêts nationaux, le critère de la nationalité, du patriotisme, etc. In fine, des décisions injustes et non impartiales apparaissent dans ce paysage juridique.
428. En fait, le développement d’Internet a favorisé l’apparition de lacunes dans les règlements de conflits de compétence internationale. Internet pose un problème spécifique à ce niveau puisqu’il utilise des moyens informatisés de traitement de l'information pour mettre en relation des individus et les lier juridiquement par un contrat. Dans ce réseau, les règles de conflit n’arrivent pas à définir les litiges liés à Internet. Dans une diffusion quasi globale d’Internet à travers les dernières technologies (Smartphone, montre, télévision…), et à travers des méthodes de paiements, de transactions, de contrats, etc., il faut s’interroger quant à l’absence de normes spéciales qui doivent pourtant répondre aux litiges présent dans cet espace virtuel. Le phénomène le plus visible reste cette distance entre les règles de conflit et Internet. Il semblerait que la méthode dite d’analogie semble être à même de pouvoir lier les litiges classiques aux litiges liés à l’usage d’Internet, par le biais d’une interprétation qui évolue au fil du temps. Mais cette méthode analogique peut montrer des failles : d’une part elle est interprétative ; d’autre part, les litiges traditionnels ne sont pas les mêmes car les notions de virtualité et de distance diffèrent dans cet espace. Selon le Professeur Paul Lagarde,
« L’existence de règles juridiques et d’une société qui les produit sont les deux conditions à la base de tout ordre juridique. D’une part, il y a la présence d’un ensemble de règles et d’autre part, il y a l’existence d’une société créant ces normes.495
»
429. Internet coïncide assez mal avec ce texte, n’étant pas forcément conçu en lien avec les ordres juridiques déjà en place. Il n’y a pas encore de « lex mercatoria numerica » et la
dans le domaine du droit commercial international. Cf. http://www.glossaire-international.com/pages/tous-les-termes/cnudci.html.
495
P. LAGARDE, « Approche critique de la lex mercatoria », in Le droit des relations économiques
179 localisation reste un critère trop litigieux concernant le cyberespace496. L’histoire d’Internet étant jeune, les lois en la matière sont moins pointilleuses, l’expérience
ouverte497 de cet espace montre encore d’autres perspectives aux juridictions. Dans les commerces électroniques, il y a possibilité d’absence de règles et donc lacunes juridiques.
430. D’autre part, la lacune peut survenir suite à une incertitude créée par l’absence de règles de conflit de compétence claires au sein même des tribunaux. Le résultat s’apparente soit à un conflit de compétence positif, soit à un conflit de compétence négatif498. Dans le premier cas, il s’agit de conflits d’attribution. Soit le juge compétent se prononce bien que cette compétence soit contestable, soit les juges des deux parties se déclarent incompétents. Le second cas concerne le fond du droit : les juges qui se sont dits compétents donnent sur le fond des décisions controversées par rapport à la juridiction, ce qui suggère un déni de justice laissant, comme nous l’avons mentionné, les parties sans réel éventualité de conclure leur litige499.
431. Cependant, malgré ce « vide juridique », il y a une régulation qui peut être mise en place dans les conflits de juridiction par des mécanismes de litispendance, et par la règle de
necessitatis forum500. Dans ce dernier cas, aucun tribunal ne se déclare compétent et laisse les parties les mains vides sans possibilité de régler leur litige. Ce « vide juridique » s’apparente à un « déni de justice ». En effet, la cour ne se déclare pas compétente pour deux raisons : la première est le défaut de base juridique ; la deuxième est en vertu de son pouvoir souverain d’appréciation qui lui donne la capacité de décliner sa compétence501
.
496 S. GUILLEMARD, Le droit international privé face au contrat de vente cyberspatial, Op. cit., p.478.
497 Cf. F. GILLIARD, L'Expérience juridique: esquisse d'une dialectique, Editions Droz, 1979, pp. 76 s.
498 H. VAN-LITH, International Jurisdiction and Commercial Litigation, Op. cit., P. 39; L. SIORAT, P. COUZINET, Op. cit., p. 169 s
499 Ibid.
500 « Jurisdiction based on the forum necessitatis should, however, be exercised only if the dispute has a sufficient connection [...]. Or: The forum necessitatis rule ensures that, where no court of a Member State has jurisdiction pursuant to the Regulation [...]. » [En ligne :] http://www.linguee.de/englisch-deutsch/uebersetzung/forum+necessitatis.html (consulté le 16/03/2016). Cf. par exemple, l'article 11 - Forum necessitatis de la nouvelle convention de Bruxelles qui prévoit que : « Lorsqu’aucune juridiction
d'un État membre n'est compétente en vertu d'autres dispositions du présent règlement, les juridictions d'un État membre peuvent, dans des cas exceptionnels, statuer sur la succession si une procédure ne peut raisonnablement être introduite ou conduite, ou se révèle impossible dans un État tiers avec lequel l'affaire a un lien étroit. L'affaire doit présenter un lien suffisant avec l'État membre dont relève la juridiction saisie. » [En ligne :] www.lynxlex.com (consulté le 16/03/2016). Dans le même sens lire l’article 7 de cette
convention.
180 431. Dans ces cas, plusieurs systèmes s’appliquent. La régulation des conflits de juridiction se fait par des mécanismes de litispendance, et par l’application de la règle de
necessitatis forum. Les articles 29 et 30 du Code judiciaire belge502 s’appliquent à ce niveau mais ils ne surviennent pas dans tous les litiges (dans certaines demandes de divorce par exemple). Par contre, le cas de litispendance peut, comme l’affirme Dominique Mougenot :
« engendrer un risque de contradiction entre les décisions qui seraient prononcées, si on laissait chacune des juridictions saisies trancher le litige qui lui est soumis.503 »
432. L’auteur rajoute par la suite, qu’il y a une solution : l’article 565 du Code judicaire belge504. Toutefois, selon le professeur Hélène Van Lith, celui-ci ne suffit pas à régler l'incertitude de compétence quant au tribunal à saisir en premier lieu505. Nous distinguons deux hypothèses :
Les règles de droit ont été perpétuellement inappliquées ;