Conclusion Titre 1
Paragraphe 1 Définition de la lacune juridique et ses causes
385. Selon lui, la « plénitude de droit » est inexistante car il y a des problèmes qui évoquent le cas de l’imprévisibilité. Montrant par ailleurs que les pouvoirs du juge lui permette de pallier à tout vide juridique, sauf en cas d’insuffisance sociale du droit, il pointe ainsi du doigt ceux qui réfutent l’existence même452 de lacunes. Ce qui nous amène dans un premier temps à définir cette notion de « lacune » et en déterminer les causes, au sens le plus général (Paragraphe 1). Ces lacunes touchant n’importe quelle branche du droit, elles devront être étudiées dans un cadre plus restreint, plus propre à notre sujet : le cadre des règles de conflits de compétence internationale (Paragraphe 2).
Paragraphe 1 : Définition de la lacune juridique et ses causes
386. Dans un premier point, nous nous arrêterons sur une définition donnée de la lacune juridique (A), pour mieux en extraire les causes dans un second point (B).
A. La lacune juridique : tentative de définition
« Une norme qui viole l’égalité en ce qu’elle n’est pas assez étendue (...). Une telle règle réserve à certaines catégories de personnes des droits, un statut ou des avantages qu’elle n’étend pas à des catégories pourtant comparables, sans qu’une justification objective et raisonnable puisse être apportée à cette différence – bien réelle – de traitement.453 »
450
L. SIORAT et P. COUZINET, « Le problème des lacunes en droit international (contribution à l’étude des sources du droit et de la fonction judiciaire) », L.G.D.J, Paris, 1959, p.85.
451 L. SIORAT et P. COUZINET Op. cit., p.126.
452
Si la doctrine ne s’entend pas sur l’existence des lacunes du droit – certains auteurs invoquant la théorie de la plénitude du droit pour affirmer que le droit ne peut souffrir de l’existence d’une lacune puisqu’il forme un système complet et fermé, donc étranger à la réalité des lacunes –, la majorité reconnaît implicitement l’existence de lacunes dans les lois puisque l’ordre législatif comporte inévitablement des lacunes. Le législateur ne peut tout prévoir : cela est inhérent à la nature humaine.
453
J-C. SCHOLSEM, « La Cour d’arbitrage et les lacunes législatives » in Les rapports entre la Cour
166 387. Cette définition apportée par Jean-Claude Scholsem peut se confronter à d’autres définitions, mais les termes « absences » sont souvent unificateurs d’une même définition. En droit positif français, elle est tacitement énoncée par l’article 4 du Code civil454
et peut constituer en un silence, une obscurité ou une insuffisance de la loi. Cependant, le terme de « lacune juridique » ne semble pas apparaitre dans les dictionnaires juridiques et dans les autres dictionnaires, qu’ils soient de culture juridique ou de sociologie de droit, la définition même de lacune renvoie directement à une notion de non-droit.
388. Selon le Professeur Pfersmann, l’origine de ce problème de « lacune juridique » quant à sa définition remonte depuis l’Antiquité ou plus précisément dans les théories politiques et philosophiques des XVIIIe et XIXe siècles455. Et encore, selon le professeur Jean Salmon :
« Le vocable lacune évoque un manque, un trou, mais par rapport à quoi ? Par rapport à un tout dont quelque chose manque. On pourrait appeler ce tout un système de référence et dire qu’il y a lacune lorsqu’il y a un manque dans un système de référence.456 »
389. On décèle un débat assez tendu entre ce qui est de l’ordre du non droit et du droit et que la place de la lacune soit englobe le tout ou rien que le droit selon les auteurs. Mais quelle qu’en soit la définition, le droit ne peut se détacher de l’aspect extérieur de la vie, ce qu’Isabelle Pariente-Butterlin rejoint en rappelant que :
« La dénonciation de la lacune n’est pas interne au droit, mais elle naît de la rencontre entre le droit et des exigences qui lui sont extérieures [...]. Parler de lacune exprime un point de vue normatif sur le droit (voilà ce qu’il dit et ce qu’il devrait dire), qui n’est possible que dans la mesure où celui qui l’énonce dispose de normes qui viennent de la morale, ou de tout autre ensemble normatif.457 »
390. En résumé, la lacune revêt deux significations différentes :
454 Légifrance, Code civil - Article 4 : « Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice. » [En ligne] http://legifrance.gouv.fr. (Consultée le 16/03/2016).
455 O. PFERSMANN., « De l’impossibilité du changement de sens de la constitution », Mélanges en
l’honneur de Pierre Pactet. L’esprit des institutions, l’équilibre des pouvoirs, Dalloz, Paris, 2003.
456 J. SALMON, Droit international et argumentation, Editions Bruylant, Bruxelles, 2014, p. 162 ; A-M. HO DINH, « Le « vide juridique » et le « besoin de loi » Etude d’un enjeu politique, juridique et social »,
L’année sociologique, 57, P.U.F, Paris, 2007. p 423s.
167 Il y a une insuffisance des règles en vigueur, cette lacune est d’origine juridique sur
les faits et l’interprétation de la norme.
Il y a une inadéquation de la norme à un ordre normatif
391. En effet, même si l’interprétation peut être faite par opportunité et selon un contexte historique et social, la lacune ne se conçoit qu’une fois la loi interprétée. Pour ce qui est de la norme, elle se définit comme étant, selon le professeur Xavier Magnon, comme :
« la signification d’un énoncé dont l’objet est de prescrire quatre comportements différents : rendre obligatoire, interdire, permettre ou habiliter.458 »
392. La norme ne peut être existante qu’en cas d’un énoncé prescriptif et ce dans une hiérarchisation de normes, c’est-à-dire inclues elle-même dans d’autres normes juridiques qui forment un ordre normatif global et efficace. Dès lors, deux cas de figure peuvent se poser à propos des lacunes : on distingue les vraies lacunes ou dites lacunes subies quand il n’existe aucune règle ou norme pour résoudre une situation juridique donnée. A contrario, on parle de fausses lacunes quand les règles qui existent ne sont pas propres à régler le problème juridique posé.
393. À l’inverse de l’inefficacité, cette dernière est relative à des normes et non des règles comme nous verrons ultérieurement. Ce qui signifie que la lacune de droit (à ne pas confondre avec la lacune de la loi), apparaît dans deux situations. La première est en cas d’absence, dans l’ordonnance juridique, d’une norme qui permettrait d’apporter la solution à un problème de droit. La deuxième, lorsqu’il existe bien une règle mais elle ne permet nullement de répondre de manière satisfaisante ou juste. Ce qui permet aux juristes de dire qu’il n’y a une impossibilité d’avoir des lacunes c’est parce que par la doctrine le système juridique, dans sa conception, est un système complet et fermé sur lui-même. Ce principe clôt se forme sur trois théories :
L’espace juridique vide459
: l’activité de l’homme est divisée en deux parties qui sont soit soumises ou non à une norme juridique, en somme l’espace est libre, hors de l’ordonnance juridique. La liberté se retrouve hors du champ l’espace juridique.
458 X. MAGNON, « L'approche normativiste : la différenciation hiérarchique du droit », Revue française de
droit constitutionnel 57-60, P.U.F, Paris, 2004, pp.598ss.
459
A-M. HO DINH. « Le « vide juridique » et le « besoin de loi » Etude d’un enjeu politique, juridique et social », in L’année sociologique 57, P.U.F, Paris, 2007, p.423.
168 La norme générale négative : la liberté et les activités des hommes soumises par une juridiction sont divisées mais restent tous deux dans un champ juridique, mettant en jeu les interdits et les permissions au sens juridique.
Le pouvoir du juge : il y a obligation qu’un juge statue sur tout différend pour éviter tout déni de justice, il doit toujours y avoir une solution dans l’espace du droit, quelle que soit cette solution.
394. En découle plusieurs visions, positives, normatives, ou bien négatives, selon la théorie adoptée par les juristes, mais de manière générale, il n’est pas permis qu’il y ait une lacune de droit contrairement aux lacunes de lois.
395. Ainsi, en découle une méthode de classification des lacunes en droit : La lacune technique : il n’y a pas de réglementation qui soit établie ;
La Lacune pratique : il y a bien une norme mais elle est écartée par un juge qui la considère inopérante par rapport aux pratiques sociales, aux valeurs et aux mœurs de sa société d’appartenance.
La lacune de conflit : quand plusieurs normes sont susceptibles de régir une même situation mais que ces dernières sont contradictoires, elles sont écartées.
396. Selon son origine, la lacune juridique peut se diviser et faire ressortir deux types de lacunes :
La lacune initiale : elle existait déjà au moment de l’élaboration de la norme juridique;
La lacune ultérieure : elle apparaît après une situation nouvelle que le législateur ne pouvait prévoir460. Concernant la lacune ultérieure, il est difficile aujourd’hui d’avoir encore des improbabilités aux vues des nombreux textes de lois et des nombreuses situations rencontrées.
397. Comme on l’a vu précédemment, Il existe aussi une distinction entre les lacunes juridiques vraies et les fausses :
460
R. VANDER-ELST « Le problème des lacunes en droit » in Le problème des lacunes en droit, Charles Perelman (dir.), Bruxelles, 1968, p.406s.
169 Les vraies lacunes461
: elles surviennent lorsqu’une partie d’un rapport complexe est réglée par une norme juridique générale, alors que ses autres éléments ne le sont pas.
Les fausses lacunes462
: elles surviennent lorsque des domaines entiers ne sont pas régis, alors que toutes les normes régissant les autres domaines sont appliquées sans entrave.
398. Il existe aussi, selon la méthode de classification propre à chaque théoricien, d’autres types de lacunes :
La lacune proprement dite : elle se présente quand il y a une omission dans un texte de loi ; par exemple quand un délai est fixé sans mentionner la date ou l’heure, ou quand un tribunal est choisi sans que son nom y sois indiqué, etc. ;
La lacune soi-disant prétendue : elle se présente quand il y a une insuffisance au niveau du texte, dans une règle ce qui permet en outre qu’un juge puisse se substituer au législateur ainsi créant du droit463.
399. De plus, si l’on considère à la volonté du législateur (interprétation téléologique) on peut encore distinguer la lacune volontaire et la lacune involontaire. Ce qui signifie que le législateur laisse, avec conscience, un espace qui s’ouvre au juge permettant ainsi d’adapter l’interprétation des lois selon les changements sociaux, politiques et économiques. En découle aussi que le juge, à l’inverse des lacunes, ne peut combler un « vide juridique » car issue d’une évolution sociétale indépendante du juge. La Loi est caduque vis-à-vis de l’évolution sociétale d’où peuvent naître des vides juridiques, tandis que les lacunes émanent d’une inexistence de normes qu’il convient aux juges de combler, renvoyant ainsi à l’article 4 et 5 du Code civil français464
:
« Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises. »
461 U. KLUG, Juristische Logik, Edition Springer, 1966. [Traduction française en ligne :] www.btb.termiumplus.gc.ca/tpv (consulté le 14/03/2016).
462
Repris de U. KLUG, Op. cit., L’auteur classe les lacunes de droit tout en se posant la question : y-a-t-il des lacunes en droit ? Estimant qu’il n’y a de lacunes qu’en droit positif et non dans le droit super-légal dit droit naturel. Egalement cité par J-F. CATALAN et J. GREISCH, Le Droit, Editions Beauchesne, 1984, p.172.
463 Ibid.
464
Légifrance, Article 5 du Code civile : [En ligne] http://legifrance.gouv.fr/. (consulté le 16/03/2016). Cf. L. SIORAT, P. COUZINET, Op. cit., p.147s; R. VANDER-ELST, Op. cit., p.405.
170 400. Cette interdiction pour le juge se justifie par les principes de séparation des
pouvoirs et d’indépendance de la justice. De même, il existerait :
La lacune déontologique : elle se manifeste quand il y a une incompatibilité entre l’ordre normatif au devoir être et ce qui doit être ;
La lacune ontologique : elle se manifeste quand il y a une incompatibilité de l’ordre normatif à l’être, à l’infinie diversité des actions humaines465
.
401. Selon le professeur Jean Salmon466, ce serait une autre dénomination de lacunes :
La lacune propre (lege lata) contre La lacune impropre (lege ferenda). Selon lui, les
lacunes s’accompagnent d’un jugement de valeur, elles ne peuvent être comblées que par les États.
402. Pour conclure ce point, nous dirons que si certains problèmes juridiques ne sont pas prévus par la loi, elles ne constituent pas pour autant des lacunes du droit. Il s’agit avant tout de mettre en avant les rapports sociaux qui présentent un ou des intérêts sociaux et qui seront régies par le droit. Le droit qui lui, est construit sur base de connaissances, de considérations politiques – sociales – historiques – morales. Les valeurs de la communauté sociale qui ont des souhaits, des aspirations, des besoins généralement admises par les juristes en droit. Ainsi, le législateur transmet au juge les principes de la justice, de la loi naturelle, de la sécurité et de la stabilité des transactions au sein de la communauté467.
403. Enfin, ce législateur doit prendre en compte le caractère évolutif du contexte social pour que la loi corresponde avec son temps et réponde aux problèmes du présent. Cependant, dans ce « vide juridique » on peut observer que l’argument de la lacune sert de témoin que l’on se passe de mains en mains afin de se définir légitime pour donner son opinion ou pour intervenir dans la résolution même du litige. Afin d’éviter que ces lacunes puissent donner de tel résultat il nous faut en savoir les causes468.
465
R. VANDER-ELST, Op. cit., p.402s.
466 J. SALMON, « Quelques observations sur les lacunes en droit international public », pp.313-337. Dans C. PERELMAN (dir.), Les problèmes des lacunes en droit, Editions Bruylant, Bruxelles, 1968.
467 M.M. SHAMS AL-DIN, « Les aspects de la jurisprudence et la lacune juridique » [titre traduit de l’arabe]. [En ligne] http://www.balagh.com/mosoa/feqh/u512by6o.htm. (consulté le 16/03/2016).
Cf. également A-M. HO DINH., Op. cit., p.421.
171
B. Les causes de la lacune juridique
404. Comme la lacune est devenue une question importante dans de multiples législations nationales, la loi visant à établir un système social pour ce qui est des problèmes liés aux litiges dans l’espace virtuel, les juges peuvent utiliser deux techniques :
Le raisonnement par analogie : il s’utilise notamment quand il n’y a pas de règles de droit adéquat à la situation. La règle existante est alors mise au service de la situation qui est en manque. L’interprétation du législateur est source du droit positif car toute situation doit trouver sa règle.
Le recours aux principes généraux de droit : il s’utilise même en l’absence de texte car issu de la jurisprudence. Rappelons que le juge n’a pas le droit de créer des règles.
405. En ce qui concerne l’origine des causes, pour la doctrine allemande, il y a lacune juridique dès le moment où le juge est contraint de rechercher la solution d’un problème juridique derrière le sens littéral du texte. Comme conséquence à l’émergence d’Internet, nous nous proposons de prendre en considération l’hypothèse de Kelsen :
« La nature des lacunes de la loi dépend d'une formule idéologique.469 »
406. Comme le droit international privé se nivelle entre différents pays, il se peut qu’il ne possède pas toujours les mêmes valeurs au sens juridique. Mais la cause profonde de ce problème est là aussi idéologique. Dans le droit international privé, la loi se doit de se confronter aux autres systèmes étatiques. Toutefois, ce qui est à prendre en compte, c’est cette protection du droit par un État en comparaison avec les pratiques officieuses470.
407. Le premier facteur des lacunes, comme nous l’avons dit, c’est la grande complexité de la réalité et des évolutions technologiques qui mettent en décalage les règles qui doivent subvenir. De ce fait, elles montrent aussi que le législateur n’est pas omniscient et infaillible. Il est vrai qu’aujourd’hui une homogénéité du droit semble possible car les situations inopinées sont de plus en plus rares. Mais des situations nouvelles apportées par des nouvelles technologies restent à prévoir. Le second facteur qui favorise l’apparition des
469 H. KELSEN, Théorie pure du droit, Editions Dalloz, 1962. p.496. Du même auteur, Théorie pur du
droit, tradition Eisenmann, Ed. Dalloz, Paris, 1962. p.330s.
172 lacunes, c’est l’atrophie d’une loi, n’ayant pas été rédigée avec précaution ou ayant exclue une possibilité. Ce qui conduit à penser que dans le premier cas, il s’agit de causes matérielles et que dans le second, il s’agit de causes techniques471
.
408. En conclusion, il faut considérer le système juridique dans son ensemble c’est-à-dire l’interprétation des règles par le juge et leur application pour savoir quelles situations seront admises comme des lacunes juridiques472.