267. Il existe beaucoup de similitudes entre ces deux procédures que l‟on peut les illustrer ci-après.
268. D‟abord, en ce qui concerne la composition du DAB et le tribunal arbitral, la similitude tient au fait que leur nombre est souvent impair213. Le comité se compose de trois membres, chaque partie en choisit un et les deux désignés vont proposer le troisième comme président214.
269. Ensuite, en ce qui concerne la compétence des comités de règlement des litiges, si l‟arbitrage est très connu pour le principe de compétence- compétence, celui-ci s‟applique aussi au DAB de la FIDIC. Précisément, le Règlement procédural de la FIDIC à l‟article 9 prévoit que « […] le DAB
devrait avoir le pouvoir discrétionnaire pour déterminer s‟il a compétence ou non à l‟égard du litige saisi et si tel est le cas, la limite de sa compétence. »
270. Enfin, en ce qui concerne l‟effet de la décision de ces deux comités, les ressemblances de terminologie vont être mises en exergue dans les deux articles suivants :
213 A
TIAS and CATALA (eds.), op. cit., (note 33), p. 244.
214 La seule différence est que le choix d‟un président du DAB devrait avoir le consentement
des parties. L‟article 12 et 13 du Règlement d‟arbitrage de la CCI ; l‟article 1451 du Code de procédure civil français ; l‟article 20.2 du Livre Rouge.
L’article 58 de la Loi anglaise de l’arbitrage :
“1- Unless otherwise agreed by the
parties, an award made by the tribunal arbitral pursuant to arbitration agreement is final and binding both [c‟est
nous qui le soulignons] on the parties and
any person claiming through or under them; 2- This does not affect the right of person to challenge the award by any available arbitral process of appeal or review or accordance with the provision of this parties.”
L’article 20. 4 du Livre Rouge 1999
“If the DAB has given its decision as to a matter in dispute to both parties, and no notice of dissatisfaction has been given by either party within 28 days after it received the DAB‟s decision, then the decision shall become final and binding up to both parties [nous le soulignons]”.
L’article 58 de la Loi anglaise de l’arbitrage :
« 1- Sauf accord contraire des parties, la sentence rendue par le tribunal arbitral en vertu d‟une convention d‟arbitrage, est définitive et oblige pour les parties
[nous le soulignons] et toutes personnes
qu‟elles représentent ou tout ayants- causes ; l‟alinéa précédent ne préjudicie pas au droit de quiconque de former un recours contre la sentence par voie d‟appel ou d‟un recours en révision dans le cadre de l‟arbitrage ou dans les conditions prévues au présent chapitre ».
L’article 20. 4 du Livre Rouge 1999 :
« Si la décision rendue par le DAB pour trancher un litige entre deux parties n‟est pas contestée par l‟une d‟elles, à l‟expiration du délai de 28 jours à compter de la date de sa réception, cette décision devient définitive et obligatoire pour les deux parties [c‟est
nous qui le soulignons]».
271. Avec les termes de « the decision shall become final and binding », il est difficile de faire la différence entre la valeur de la décision du DAB et celle de la sentence arbitrale. C‟est peut être la raison pour laquelle Monsieur Nicolas
GOULD a posé la question suivante dans la dixième conférence internationale annuelle du 12-16 mai 2010 à Istanbul : « peut ou doit-on reconnaître la
décision du DAB comme la sentence arbitrale ? 215» ? Avec ce qu‟on a analysé précédemment en ce qui concerne la mise en place du DAB et si l‟on revoit les raisons conduisant à la renonciation de la nature juridictionnelle de la décision de l‟ingénieur que […] [celui-ci] n‟étant pas un tiers à l‟égard des parties du
contrat ; en outre, la décision, dépourvue de toute motivation et n‟apparaissant pas résulter d‟un débat contradictoire, est ainsi entachée de plusieurs irrégularités manifestement contraires aux prescriptions procédurales de l‟ordre public international 216
», la question de Monsieur
Nicolas GOULD doit - elle recevoir une réponse positive ?
215
Nicolas GOULD, „Enforcing Dispute Board‟s decision: Issues and problems‟, 16 mai 2010 : dans l‟introduction il a posé la question que: “Should or could, a court streat a Dispute Board‟s decision as arbitral award?”
216 C. A de Caen, 1e Ch., le 13 janvier 2004 publié sur le Rev. Arb 2004, Volume 2004, Issue
CHAPITRE 2
LA RECONNAISSANCE DE LA NATURE ARBITRALE DANS
LA DÉCISION DU DAB DES CONTRATS-TYPES FIDIC
272. Comme on le sait, hormis les contrats-types FIDIC, la CCI a aussi publié le 28 septembre 2015 un nouveau Règlement qui aborde le mécanisme de règlement des litiges par le DAB. Qui plus est, ce mécanisme est également une procédure obligatoire en matière de construction en vertu du droit national de certains pays, et à titre d‟exemple en Angleterre 1996, en Australie à partir de 1999 et en Nouvelle Zélande de puis 2002.217 Cet état de chose reflète le développement218 d‟une telle procédure. Il en résulte que l‟approfondissement sur la nature de la décision du DAB est d‟autant plus significatif qu‟il aide à trouver une solution pertinente pour que l‟exécution de cette décision soit respectée aux fins de protection des droits et des intérêts légaux des parties, d‟une part, et, d‟autre part, pour que ce mécanisme réponde effectivement aux besoins de la pratique en matière de construction.
273. C‟est la raison pour laquelle, devant la question de Monsieur Nicolas GOULD, bien que sa réponse trouvée dans la pratique soit négative en soulignant le caractère contractuel de la décision du DAB (Section 1), il sera plus
217 E
DWIN.H.W. CHAN, CHARLE K.L. CHAN and MARTYN J.HILLS, „Construction industry
adjudication: a comparative study of international pratice‟, Journal arbitral international, vol. 22, no. 5, October 2005, p. 363-374.
218 Voir aussi C
YRIL CHERN, op. cit., (note 205): “Since Dispute Boards started 20 years ago their use has been increasing on worldwide basis. In the last 5 years alone the statistics show that if there is an operational Dispute Board in existence on a project close to 99% of all disputes referred to it will be successfully resolved within less than 90 days and at a cost of 2% of the amount of dispute. When one reviews this statistic to results obtained through litigation or arbitration, there is no comparison e.g. the cost of filing at ICC or similar arbitration group can be as high as 12% of the amount of the claim and the time to resolution of the claim take several years”.
convaincant, pour nous, de répondre en affirmant que cette décision a la nature arbitrale (Section 2).
Section 1. La réflexion sur le caractère contractuel de la décision du DAB