55. Étant une importante association mondiale, la FIDIC possède plusieurs éléments avantageux pour l‟application de ses publications.
§1. Les éléments en faveur de l’application courante des contrats-types FIDIC
59 K
LEE, op. cit., (note 36), p. 92.
60 M. A. B. C
HAO-DUIVIS, Giovanni IUDICA, Benoît KOHL and EUROPEAN SOCIETY OF
CONSTRUCTION LAW (eds.), Studies in European construction law, The Hague : European Society of Construction Law, 2015, p. 689.
61 Le professeur de la Faculté de droit de l‟Université California -Berkeley a confirmé que :
«…construction could not function efficiently without the use of standardized construction constract” JUSTIN SWEET, „Standard construction contract: Adcademic orphan‟, Construction
56. Comme on le sait, la FIDIC a créé un bon rapport avec les ingénieurs-conseils, les clientes, les entrepreneurs et les autres professionnels, étant donné que ses membres omniprésents dans le monde représentent à peu près cent pays. Son but est d‟établir une communauté professionnelle mondiale. Pour ce faire, elle organise souvent des programmes de formation à l‟application de ses contrats- types pour amplifier leur marché. Avec un nombre considérable de membres, elle a l‟avantage de cumuler les expériences pratiques venant tant des pays développés que des pays en développement pour en faire des contrats-types qu‟elle publie. C‟est pourquoi ces contrats sont mondialement acceptés et reconnus comme des contrats-types internationaux de construction62.
57. À côté de ces avantages, un autre élément qui joue un rôle non moins important pour la popularisation des cahiers de la FIDIC consiste dans l‟aide des banques internationales. On comprend que dans n‟importe quel domaine, le capital est vital pour tous les projets. Sachant qu‟aucun projet ne peut se réaliser sans capital, la FIDIC a coopéré avec les grandes banques dans le monde pour généraliser l‟application de ses contrats, concrètement, la Banque Mondiale, la Banque européenne pour la reconstruction et le développement , la Banque pour le développement interaméricain, la Banque pour le développement africain, la Banque pour le développement islamique63, etc. À titre d‟illustration, en 2005, dans la coopération avec les Banques du développement multilatéral (MDBs), la FIDIC a publié le Livre Rose/Rose Book qui s‟applique aux projets de construction financés par une des banques - membres des MDBs. Qui plus est, la FIDIC étend aussi son réseau aux autres organismes professionnels internationaux qui jouent un rôle nécessaire dans la construction : la Fédération internationale de l‟Asie, l‟Association des entrepreneurs de l‟Ouest pacifique, la Fédération interaméricaine de l‟industrie structurelle et l‟Association des entrepreneurs généraux américains etc64
. Cet
62 K
LEE, op. cit., (note 36), p. 270.
63 Ibid., p. 267. 64 Ellis B
AKER, WHITE & CASE and INTERNATIONAL FEDERATION OF CONSULTING
état de chose démontre le prestige mondial de la FIDIC et grâce à cette réputation, les contrats-types élaborés par celle-ci auront toutes les chances d‟être appliqués dans différents continents.
58. De tous les développements précédents, il paraît nécessaire d‟approfondir les procédures de règlement des litiges en matière de construction appliquant les contrats-types FIDIC. Nous rencontrons cette nécessité en pratique à l‟occasion d‟une mission de conseillère dans le cadre du Service de la justice d‟Ho Chi Minh Ville65
où les affaires litigieuses au Vietnam posent plusieurs questions juridiques. À titre d‟exemple, l‟Ordonnance No 625/2012/QĐST- KDTM du 14 mai 2012 du Tribunal populaire de Ho Chi Minh Ville a annulé une sentence arbitrale tranchant un litige en matière de construction appliquant le Livre Rouge 1987 de la FIDIC après l‟échec de la procédure de règlement des litiges par l‟ingénieur. Tournant le regard vers les pays voisins pour acquérir des expériences, nous avons vu une affaire au Singapour dans laquelle la sentence arbitrale qui fait exécuter une décision du DAB a fait l‟objet d‟une annulation par la Cour suprême de ce pays66. C‟est la raison pour laquelle nous avons consulté l‟avis des experts en la matière sur ce point. À cette occasion, nous avons écouté les partages d‟expérience d‟un expert illustre, Monsieur James Perry - grand ingénieur, avocat et arbitre en matière de construction et qui est aussi membre et formateur de la FIDIC. Les connaissances de ces activités nous ont conduits à entamer des études approfondies sur les mécanismes de règlement des litiges prévus dans les cahiers de la FIDIC.
59. Avant d‟entrer dans le détail des analyses des aspects juridiques de chaque procédure proposée par la FIDIC, la technique d‟application des contrats-types FIDIC doit être maitrisée.
65 Un organisme chargé de conseiller le Comité populaire de Ho Chi Minh Ville sur tous les
problèmes juridiques.
66
§2. La technique d’application des contrats-types FIDIC
60. Au regard de l‟article 1 des Livres de la FIDIC, le contrat-type FIDIC se compose de deux grandes parties : les conditions générales (CG) et les conditions particulières (CP). Il est préconisé que les premières soient utilisées dans leur intégralité sans modifications. Si les parties veulent modifier des points donnés des CG, elles peuvent les aborder dans les CP. Dans ce cas, dans l‟ordre de priorité des documents constituant le contrat, à titre d‟illustration selon l‟article 1.5 du Livre Rouge 1999, les CP précèdent les CG.
61. Pour mieux comprendre, on peut prendre un exemple dans l‟affaire de la Cour anglaise de la technologie et de la construction en 201467 en ce qui concerne les modifications sur le mécanisme de règlement des litiges dans les CG du Livre Or. En l‟espèce, les CG du Livre Or stipulent deux procédures de règlement des litiges successivement par le DAB puis par le tribunal arbitral. Cependant, dans les CP, lors de la conclusion du contrat, les parties ont remplacé la dernière par le rôle de la Cour nationale anglaise. Par conséquent, lors de la naissance du litige, les parties l‟ont porté devant la Cour anglais e au lieu du tribunal arbitral proposé dans les CG.
62. Une remarque pour la modification des provisions des CG est que les contractants doivent bien veiller sur toutes les autres stipulations y afférentes afin qu‟il y ait unité dans la modification d‟une part, et, d‟autre part, il est nécessaire de préciser les mentions qu‟elles veulent modifier. Cette leçon est tirée de l‟affaire No18096 d‟octobre 2012 de la Cour d‟arbitrage de la CCI68. Dans cette affaire, le Livre Rouge 1999 a été appliqué selon lequel la nature du DAB est permanente. Dans la convention sur le règlement des litiges, les parties ont remplacé les termes « any dispute arising out » par « the
dispute arisen ». Lors de la naissance du litige, pour refuser le pouvoir de
règlement des litiges du DAB à l‟égard du deuxième conflit, une partie a argué
67 Peterborough City Council v. Enterprise Managed Services Ltd [2014] EWHC 3193
(TCC).
68
que l‟intention commune des parties lors de la conclusion du contrat est de remplacer le DAB de nature permanente par celui ad hoc. Pour cette partie, les termes « the dispute arisen » signifient que le DAB se constitue après la naissance du différend portant ainsi la nature ad hoc de sorte qu‟il prend fin après règlement du litige pour lequel il a été constitué. Cela démontre que l‟intention des parties est de modifier le Livre Rouge, notamment en remplaçant le DAB permanent par le DAB ad hoc. Néanmoins, cet argumentaire n‟a pas été admis par le tribunal arbitral pour lequel l‟utilisation de ces termes « the dispute arisen » ne suffit pas à changer la nature permanente du DAB proposé dans le Livre Rouge 1999, de sorte qu‟il a obligé les parties à porter leur deuxième litige devant le DAB préalablement à l‟arbitrage. Ainsi, pour la bonne application des cahiers de la FIDIC, les praticiens doivent, d‟une part, comprendre la nature de chaque sujet, chaque mécanisme proposé par la FIDIC et, d‟autre part, veiller sur l‟ensemble du contrat pour qu‟ils l‟adaptent à leur situation précise en évitant la perte fâcheuse des droits et aussi une perte de temps pour les conflits qui ne sont pas dignes d‟intérêt.
ANNONCE
DU
PLAN
63. Partant du regard général des stipulations des cahiers de la FIDIC en ce qui concerne le mécanisme de règlement des litiges, nous observons qu‟il existe un ordre dans le recours à chaque procédure, précisément : avant 1999, le litige doit être déféré à l‟ingénieur préalablement à l‟arbitrage ; et à partir de 1999, l‟ingénieur dans le règlement des litiges a été remplacé par le DAB, c‟est-à-dire que le litige doit être porté devant le DAB préalablement à l‟arbitrage. Au moment du choix du plan de la Thèse, nous nous mettons à la place de deux types d‟acteurs : l‟un appliquant les contrats-types FIDIC et l‟autre chargé de leur rédaction. Avec l‟espoir qu‟en amont, au fur et à mesure du développement de la thèse, les lecteurs parviennent à maitriser les stipulations des cahiers de la FIDIC et, à partir des connaissances contractuelles, à prévenir les effets légaux possibles survenant lors de leur application. Si tel est le cas, les praticiens peuvent facilement appréhender et modifier les points discutables existant dans chaque stipulation sur la procédure de règlement des litiges en fonction de leur situation d‟une part, et, d‟autre part, les rédacteurs de la FIDIC peuvent aisément reconnaître les points qui ne correspondent pas aux besoins de la pratique. C‟est la raison pour laquelle la présente Thèse s‟articulera en deux parties selon la logique même des contrats-types FIDIC, concrètement, la première abordera la problématique juridique des procédures de règlement des litiges pré-arbitrales - par l‟ingénieur et le DAB - et la deuxième l‟arbitrage.
64. Cependant, avant d‟entrer dans le détail de chaque procédure, toutes les questions communes à toutes les procédures de la FIDIC feront l‟objet du chapitre préliminaire ci-dessous.
CHAPITREPRÉLIMINAIRE
LES
QUESTIONS
COMMUNES
AUXPROCÉDURES
CONTRACTUELLES
DE
RÈGLEMENT
DES
LITIGES
65. En ce qui concerne la procédure de règlement des litiges, la notion de procédure « tend à assurer le respect de la loi au profit des justiciables »69. C‟est la raison pour laquelle, avant d‟entrer dans le détail de chaque procédure de règlement des litiges prévue dans les contrats-types FIDIC, il convient de mettre en exergue les questions ci-après.
66. Qui sont les justiciables, parmi les trois acteurs - l‟ingénieur, le maître de l‟ouvrage et l‟entrepreneur - des procédures de règlement des litiges prévues par ces types de contrats (Section 1) ?
67. La réponse à cette question nous amènera à une autre interrogation relative à la loi dont les procédures précitées tendent à assurer le respect. Concrètement, les litiges relatifs à quel type de responsabilité - contractuelle ou légale - relèvent de l‟objet d‟application des procédures prévues dans les contrats- types FIDIC (Section 2) ?
68. Après examen de l‟effet des clauses sur la procédure contractuelle de règlement des litiges à l‟égard de chaque intervenant du contrat, il convient de savoir comment ces procédures engagent les parties (Section 3).
69. Les réponses à ces questions feront successivement l‟objet des analyses qui suivent.
69