A l’instar des hommes de loi et des ecclésiastiques, les professionnels de la santé sont liés par le secret professionnel. Le devoir de garder le secret concerne tout ce dont les médecins ont eu connaissance ou qu’on leur a confié dans l’exercice de leur profession. Un médecin a le droit de donner des ren-seignements à des tiers lorsqu’il dispose du consentement du patient, qu’une loi le prévoit ou que l’autorité cantonale l’a délié du secret professionnel.
La notion traditionnelle de «secret médical» est légitime. Elle fait prendre conscience du fait que l’exercice de la profession de médecin n’est possible que si les médecins sont en mesure de garantir la confidentialité. Quiconque met en jeu le secret médical prive le patient de la possibilité de se confier sans arrière-pensée à son médecin et réduit ainsi à néant la profession médicale. La notion de «secret des patients» souligne que l’enjeu est la protection des droits de la per-sonnalité des patients. Cette perspective est, elle aussi, pertinente. Tout dépend du contexte. La loi règle la notion de «secret professionnel médical» à l’art. 321 du Code pénal suisse (cf. encadré).
L’obligation de garder le secret concerne tout ce qui a été confié aux médecins
«en vertu de leur profession ou dont ils ont eu connaissance dans l’exercice de celle-ci»: le secret est donc ce que les patients ou leurs proches ont confié au médecin, mais aussi tout ce que ce dernier apprend et effectue lui-même dans le cadre de son activité, tels que résultats d’examen, diagnostics et traitements qui en découlent.
De nombreux patients paient eux-mêmes les notes d’honoraires de leur méde-cin, soit en raison d’une franchise annuelle élevée soit pour des motifs de confi-dentialité particuliers, notamment professionnels ou familiaux. Par ailleurs, si la caisse-maladie souhaite poser des questions en ligne à un cabinet médical, elle doit aussi solliciter pour ce faire l’accord du patient, car ainsi elle sait d’entrée de cause quel patient est traité par quel médecin.
Le patient est également en droit de décider s’il souhaite présenter sa carte d’as-suré ou s’il s’accommode du fait que sa caisse exige le cas échéant des frais de dos-sier parce que le numéro AVS et le numéro de sa carte d’assuré ne figurent pas sur la facture.169 L’obligation légale de la caisse de verser sa prestation ne dépend pas du fait que le numéro AVS et le numéro de la carte d’assuré figurent sur la facture.
Même si le médecin confie des analyses à un laboratoire externe et si celui-ci facture selon le système du tiers payant, le médecin doit au préalable demander au patient s’il accepte le système de facturation du tiers payant ou s’il souhaite que la facture lui soit adressée à titre personnel. La FMH est d’avis que l’activité d’expert médical fait aussi partie de l’«exercice» de la profession médicale et que cette activité est donc également soumise au devoir de garder le secret du patient (cf. chap. 8.1): même quand ils établissent des expertises uniquement sur la base de dossiers sans voir les patients concernés, les médecins n’ont pas le droit, par exemple, de communiquer leur rapport aux médias.
Par contre, des faits généralement connus ou qui sont de notoriété publique ne sont pas concernés par le secret médical, même si le médecin en a pris connais-sance dans l’exercice de sa profession.
Outre les médecins, le personnel travaillant dans un cabinet médical ou un hôpi-tal est également astreint au secret des patients. Les médecins doivent expressé-ment attirer l’attention de leur personnel sur ce devoir.170
169 Art. 10 al.2 OCA: «Si [la personne assurée] ne présente pas sa carte d’assuré et qu’elle occasionne de ce fait des dépenses supplémentaires lors du remboursement des prestations, l’assureur peut prélever un émolument approprié.»
170 Art. 11 al.2 du Code de déontologie de la FMH: «Le médecin instruit ses collaboratrices et colla borateurs ainsi que toutes les personnes qui ont accès à des informations touchant son cabinet médical de leurs obligations en matière de secret, en demandant, dans la mesure du possible, de s’engager par écrit.»
Le secret professionnel selon les termes de la loi
Code pénal, article 321
1. Les ecclésiastiques, avocats, défenseurs en justice, notaires, contrôleurs astreints au secret professionnel en vertu du code des obligations, médecins, dentistes, pharmaciens, sages-femmes, ainsi que leurs auxiliaires, qui auront révélé un secret qui leur a été confié en vertu de leur profession ou dont ils avaient eu connaissance dans l’exercice de celle-ci, seront, sur plainte, punis d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire. Seront punis de la même peine les étudiants qui auront révélé un secret dont ils avaient eu connaissance à l’occasion de leurs études. La révélation demeure punissable alors même que le détenteur du secret n’exerce plus sa profession ou qu’il a achevé ses études.
2. La révélation ne sera pas punissable si elle a été faite avec le consentement de l’intéressé ou si, sur la proposition du détenteur du secret, l’autorité supérieure ou l’autorité de surveillance l’a autorisée par écrit.
3. Demeurent réservées les dispositions de la législation fédérale et cantonale sta-tuant une obligation de renseigner une autorité ou de témoigner en justice.
La communication d’une information soumise au secret médical est autorisée aux quatre conditions suivantes:
1. consentement du patient;
2. dérogation prévue dans une loi fédérale ou cantonale;
3. levée du secret médical par l’autorité cantonale compétente;
4. état de nécessité imminent selon les art. 17 s et 48a du Code pénal.
Ces quatre motifs justificatifs sont brièvement expliqués ci-après.
Communication d’informations sur la base du consentement du patient
La communication d’informations sur la base du consentement du patient consti-tue le cas normal. Les règles du «consentement éclairé» sont applicables en l’oc-currence. Pour que le consentement soit valable, le patient doit savoir de façon suffisante quelles informations le médecin communiquera à des tiers. Ce consen-tement peut être obtenu par écrit, par oral, mais il peut aussi être tacite, voire pré-sumé. Néanmoins, pour éviter tout malentendu, le médecin ne devrait s’appuyer sur un consentement tacite ou présumé qu’en cas d’urgence (cf. chap. 4.3.). Si le patient délie son médecin du secret professionnel en vue d’une déclaration à titre de témoin devant un tribunal, le CPC et le CPP obligent alors le médecin à témoigner, à moins que celui-ci ne rende «vraisemblable que l’intérêt du maître au maintien du secret l’emporte sur l’intérêt à la manifestation de la vérité»171.
171 Art. 166 al. 2 du Code de procédure civile et art. 171 al. 3 du Code de procédure pénale.
Le secret médical s’applique également à ses proches: il est judicieux de tou-jours demander aux patients quels sont les membres de leur famille qui peuvent ou doivent être informés, le cas échéant, sur leur état de santé. En revanche, les parents d’enfants incapables de discernement disposent d’un droit légal d’infor-mation sur les questions de santé touchant leur enfant (y compris le parent qui n’a pas l’autorité parentale). Toutefois, si l’enfant ou le jeune est capable de dis-cernement au sujet de son traitement (cf. chap. 4.3.), le secret médical doit être respecté.
Le médecin est certes autorisé à donner des renseignements par téléphone, mais il doit s’assurer dans toute la mesure du possible qu’il ne renseigne que des per-sonnes ayant droit à ces informations. Si l’on ne peut pas reconnaître avec certi-tude la personne au bout du fil d’après la voix, on devrait demander le numéro de téléphone, le vérifier puis rappeler.
En cas de facturation effectuée par un tiers (caisse de médecins ou autre organisa-tion de facturaorganisa-tion), le cabinet médical doit informer ce dernier de chaque pres-tation fournie. Etant donné que les positions tarifaires indiquées permettent à un spécialiste du domaine de se faire une idée de l’étendue du traitement, il est impor tant de communiquer d’emblée aux patients quelle est l’instance chargée de la facturation externe. Si cela crée un problème, une autre solution pourra être cherchée avec le patient concerné.
Communication d’information sur la base de dispositions légales déliant le médecin du secret professionnel
Même lorsqu’il est probable ou explicite que le patient ne le veut pas, les méde-cins ont le droit ou même le devoir d’informer des tiers dans des cas précis (cf.
chap. 7.3.). Ainsi, toutes les lois sur l’assurance sociale contiennent des disposi-tions autorisant et contraignant les médecins à fournir à l’assurance les informa-tions dont elle a besoin pour remplir les tâches que lui confie la loi. Dans le cas de l’assurance-maladie, le consentement du patient est toutefois déterminant car ce dernier peut décider de payer lui-même son traitement. Dans un tel cas, la caisse-maladie ne doit rien apprendre du médecin.
Levée du secret médical par l’autorité cantonale compétente
Si une information doit être transmise alors que le patient n’y consent pas, le méde-cin peut demander à l’autorité cantonale concernée, généralement la direction can-tonale de la santé publique, de le délier du secret professionnel. Certains cantons ont institué des commissions spéciales à cet effet. Il est recommandé de discuter auparavant brièvement du cas par téléphone avec le médecin cantonal ou le ser-vice juridique de la direction de la santé publique sans indiquer le nom du patient ni livrer d’autres informations qui permettraient de l’identifier.
Information dans un état de nécessité
Conformément au Code pénal, il est possible à une personne de violer le secret professionnel lorsqu’il s’agit de «préserver d’un danger imminent et impossible à détourner autrement un bien juridique lui appartenant ou appartenant à un tiers»172. Un état de nécessité au sens de la loi n’existe que si le temps ne suffit plus pour obtenir le consentement du patient ou pour contacter la direction de la santé ou le médecin cantonal en vue de demander la levée du secret profes-sionnel. Ce cas de figure est donc plutôt rare dans la pratique.