Chapitre II. Le respect du principe de distinction comme condition de la mise en œuvre des
2. L’absence de participation de civils aux hostilités comme condition du respect des
2.3 Le contrôle de l’État sur les forces armées et la mise en œuvre de sa responsabilité
2.3.2 Le respect de ces exigences lorsque des entreprises militaires privées sont
S’il ne fait pas de doute que les États ne peuvent échapper à ces obligations en mandatant des entités privées, le problème est d’assurer la cohérence du régime et, ultimement, la mise en œuvre de la responsabilité de l’État lorsqu’une entité privée s’immisce dans cette relation qui doit exister entre l’État et les troupes sur le terrain et dont la force tient à la mise en place d’une chaîne de commandement.
i) Le manque de contrôle sur les entreprises militaires privées
L’objectif même du recours à des EMP est, pour l’État, de se libérer de certaines tâches en les confiant à des tiers, impliquant dès lors cette idée de délégation qui semble peu compatible avec le contrôle serré sur les troupes qu’exigent les Conventions. De façon caractéristique, la sous-traitance implique que le mandant désigne un agent pour agir en son nom. Ces deux acteurs ont des objectifs qui ne
sont pas nécessairement les mêmes et, surtout, il est difficile pour chacun d’eux d’obtenir une information complète, juste et précise des actes du cocontractant421. La supervision et la communication sont d’autant plus difficiles que les événements surviennent dans un environnement désorganisé, où la collecte d’informations pose, en soi, un défi.
Tel que nous l’avons vu précédemment, les États ont, pour l’heure, généralement peu de contrôle sur la façon dont sont exécutés les contrats qu’ils octroient aux EMP422. Cette situation semble attribuable au fait que les États ont, du moins initialement, démontré peu de volonté à contrôler les activités d’EMP qu’ils mandatent423. L’analyse du professeur Singer révèle que les contrats sont généralement soumis à peu de supervision et les exigences sont spécifiées en termes flous424, permettant ainsi, présumément, une plus grande flexibilité dans les activités à être exécutées et minimisant les coûts inévitablement associés au contrôle.
L’établissement de règles d’engagement claires et suffisamment détaillées est également problématique compte tenu du milieu imprévisible dans lequel les EMP sont appelées à opérer et des tâches qui leur sont confiées425. S’il est généralement prévu que les employés du secteur privé ne puissent recourir à la force que pour mettre fin au contact avec l’attaquant (légitime défense)426, l’application de cette règle n’est pas toujours simple en pratique. Par exemple, bien que les employés de Blackwater étaient apparemment assujettis à ce type de règles d’engagement, ils se sont retrouvés à participer, pendant plusieurs heures, à une attaque dirigée par des centaines d’insurgés contre le siège de l’Autorité de
421 Singer, « Corporate Warriors », supra note 12 à la p. 151. 422 Voir infra Partie I, Chapitre 2, section 2.2.1 iii) ci-dessus. 423 Lehnardt, supra note 162 à la p. 140.
424 Singer, « Corporate Warriors », supra note 12 à la p. 153. 425 Pelton, supra note 3 à la p. 149.
la coalition que des employés protégeaient,427 De même, des employés de cette compagnie ont ouvert le feu sur des civils iraquiens pour protéger un convoi de diplomates428. De deux choses l’une : ou bien les employés de Blackwater n’ont pas respecté leurs règles d’engagement, ou bien celles-ci sont inadaptées et difficilement applicables dans le contexte dans lequel ils ont été appelés à opérer. À ce manque de contrôle, s’ajoute une coordination inadéquate avec les opérations de l’armée429. Déjà, lors du conflit des Balkans, l’absence d’un point focal pour assurer la coordination des activités logistiques confiées en sous- traitance s’était révélée problématique430. En Irak, où plusieurs EMP étaient employées par le Département de la Défense américain, le défaut de ce dernier d’assurer la coordination tant entre les EMP entre elles qu’avec ses forces armées a fait l’objet de critiques virulentes. Le manque de coordination était tel qu’il s’est traduit non seulement par des tirs des forces de la Coalition sur des entrepreneurs qu’ils ont pris pour des insurgés, mais également par des échanges de coups de feu par des entrepreneurs entre eux431. Face aux critiques dénonçant la situation particulièrement chaotique en Irak, le Département de la Défense américain a prévu la création d’un Bureau spécial au sein du Département de la défense pour assurer la supervision de tous les entrepreneurs sous contrat avec le Département, incluant les employés de sécurité privée déployés sur le terrain432. Il restera à voir si ce Bureau reproduira la situation actuelle, où la coordination est assurée par une autorité administrative peu familière avec les opérations sur le terrain et, bien évidemment, mal placée pour assurer un commandement de type militaire.
427 Pelton, supra note 3 à la p. 117.
428 Glanz et Rubin, supra note 7; Johnston, supra note 7. 429 Singer, « Corporate Warriors », supra note 12 à la p. 153. 430 Ibid.
431 Pelton, supra note 3 à la p. 107. 432 Elsea, supra note 135 à la p. 6.
Les problèmes de coordination structurelle par l’État sont exacerbés par la difficulté à assurer, sur le plan humain, la cohésion d’individus appartenant à différentes organisations qui sont appelés, par la force des choses, à travailler ensemble. L’Irak est certainement le meilleur exemple de cet environnement où des acteurs privés et étatiques, appliquant des façons de faire et philosophies différentes, ont été appelés à travailler en étroite collaboration, mais avec un succès mitigé. Robert Pelton raconte comment les employés du « State Department’s Diplomatic Security Services » considèrent les entrepreneurs privés avec qui ils travaillent comme des « overpaid cowboys surpayés » alors que ces derniers les considèrent comme des « loosers buraucrats ». Ces différences de culture auraient donné lieu à des escarmouches qui auraient grandement affecté la cohésion du groupe, pourtant essentielle lors de l’exécution d’opérations dans un environnement à hauts risques433.
Si les États sont peu enclins à diriger les activités d’EMP, ils semblent encore plus réticents à assurer un contrôle a posteriori de leur performance434. Cette tâche
s’avère, en pratique, extrêmement difficile à réaliser compte tenu des coûts associés à une surveillance sur le terrain (typiquement un environnement instable, dangereux et extrêmement complexe), de la façon dont le mandat est exécuté, du manque de spécificité des termes du contrat, de la difficulté à établir des paramètres d’évaluation et du manque d’expertise dans l’évaluation de ce type de performance des individus affectés à cette tâche435. Tel que discuté dans la section 2.2.1 iii) qui précède, les États se sont révélés peu enclins à réprimer les abus commis par les employés d’EMP en engageant des poursuites au niveau national436. Cette situation ne résulte pas nécessairement d’un manque de volonté des États mais peut également s’expliquer par le fait que les règles de leur droit
433 Pelton, supra note 3 à la p. 94. 434 Elsea, supra note 135 à la p. 12.
435 Singer, « Corporate Warriors », supra note 12 à la p. 152.
436 Lehnardt, supra note 162 à la p. 141. Notons qu‟il ne s‟agit pas nécessairement d‟un manque de volonté
des États mais que cette problématique peut également d‟écouler d‟une difficulté à exercer leur juridiction en raison de lacunes dans leur droit interne. Le Document de Montreux semble démontrer une volonté des États à résoudre cette problématique : Document de Montreux, supra note 28 aux pp. 8-9.
interne ne leur donne pas forcément juridiction ou que ce type de poursuite peut s’avérer difficile en pratique, notamment en raison de la difficulté à rassembler et présenter les preuves. Les États ont par ailleurs tendance à nier tout lien avec des EMP lorsque leur conduite aurait eu pour effet d’entraîner une violation de leurs obligations internationales437.
Notons par ailleurs que le contrôle exercé sur les troupes est étroitement lié à l’entraînement qui leur est dispensé puisque l’entraînement vise entre autres à développer une relation qui permette la transmission efficace des ordres et à assurer une réponse appropriée438. Même s’il sous-traite certaines fonctions à des entités privées, l’État demeure tenu de respecter son obligation d’entraînement439. La pratique révèle que l’entraînement des employés du secteur privé n’est pas assuré par l’État, mais est plutôt laissé à la compagnie elle-même, ce qui n’est certes pas surprenant puisqu’il s’agit précisément d’un service que les EMP offrent couramment aux États, en entraînant leurs forces propres armées. Les États étant de plus en plus sensibilisés aux obligations qui leur incombent, même lorsqu’ils sous-traitent certaines activités, une tendance à prévoir des obligations d’entraînement au sein des contrats semble généralement se développer440. Depuis 2005, le Département de la Défense américain exige que les employés autorisés à accompagner les forces armées valident ou complètent tout entraînement requis, notamment sur les Conventions de Genève, le droit des conflits armés, les standards de conduite et l’emploi de la force en défense441. Reflétant la pratique typique en ce domaine, l’EMP Triple Canopy offre, à titre d’exemple, une formation de cinq jours aux individus qui aspirent à figurer sur sa liste de ressources prêtes à être déployées pour assurer des services de « protection », lesquels possèdent déjà de l’expérience dans le domaine à titre
437 Lehnardt, ibid.
438 Directive no 1100.22, supra note 116 au para. E 2.1.2.2.
439 Doswald-Beck, supra note 129 aux pp. 132-133; Centre universitaire de droit international humanitaire,
supra note 91 à la p. 43; Boldt, supra note 73 à la p. 539.
440 Document de Montreux, supra note 28 à la p. 8. 441 Directive no 3020.41, supra note 116 au para. 6.2.7.1.
d’ex militaires ou d’employés d’une autre compagnie offrant des services de sécurité. Ce cours couvre les compétences exigées par le Département d’État en matière de protection et vise à ce que les hommes puissent travailler en parfaite cohésion, même si les équipes sont appelées à changer. Sont passés en revue, l’utilisation d’un GPS, les principes de sécurité, l’inspection des lieux et les techniques de conduite. Un entraînement sur l’utilisation de différents types d’armement est également dispensé, commençant par des pistolets M4 et évoluant vers des armes plus lourdes comme les projecteurs de grenades442. Cet entraînement prend place dans l’enceinte ultrasophistiquée de Triple Canopy en Arkansas.
Il n’est pas rare que, pour certains entraînements particuliers, notamment dans le domaine des mesures antiterroristes, les entrepreneurs privés soient entraînés de concert avec des membres des forces armées, des agents du FBI ou des services secrets443. Blackwater offre par exemple une formation particulièrement poussée
en ce domaine à son institution à l’allure d’une base militaire, située en Caroline du Nord.
En soi, la sous-traitance de l’entraînement au privé ne pose pas de problème dans la mesure où l’État s’assure de la qualité de l’entraînement dispensé, notamment en incluant des exigences spécifiques dans le contrat et en s’adressant à des entreprises dont la réputation est établie en cette matière d’entraînement. Par contre, l’un des problèmes avec le recours à des EMP, qui fonctionnent généralement sur la base de listes d’individus ou qui recrutent sur une base
ad hoc, est d’assurer l’esprit de corps et de développer ces « réflexes »
nécessaires à une conduite conforme au DIH en temps de guerre dont parle le professeur Sassòli. Ce problème est amplifié par le fait que des individus provenant de différentes entités – gouvernementales et privées – sont spontanément appelés à travailler ensemble alors que l’entraînement qu’ils ont
442 Pelton, supra note 3 aux pp. 170-183. 443 Pelton, supra note 3 à la p. 183.
reçu, qui doit viser à assurer une cohésion parfaite444, est susceptible de varier grandement. Aussi, les employés d’EMP recevront généralement une formation spécifique aux tâches qui leur sont assignées, contrairement aux membres des forces armées qui reçoivent une formation standard leur permettant plus aisément de réagir à différentes situations survenant en contexte de conflit armé.
À la lumière de ce qui précède, il appert que la sous-traitance d’activités militaires à des entreprises privées, surtout si cela est fait massivement, entraîne un milieu déstructuré où le commandement est inévitablement divisé. Le contrôle n’est pas assuré purement sur une base verticale mais se trouve, à un certain niveau, réparti sur une base horizontale. L’État, lorsqu’il sous-traite des activités au secteur privé, semble incapable, en l’état actuel, de garder le contrôle sur toute la chaîne des événements se déroulant entre le moment où une décision est prise au niveau supérieur et celui où elle est mise en œuvre concrètement sur le terrain par le dernier maillon de la chaîne. À l’inverse, compte tenu que les attaques sont difficiles à anticiper dans l’environnement qui caractérise les conflits modernes, il est difficile pour l’individu qui doit réagir rapidement de remonter jusqu’à l’État pour obtenir des instructions alors que ce type de situation implique pourtant la prise de décisions discrétionnaires quant à l’emploi de la force. Les règles d’engagement sont peu susceptibles de résoudre le problème puisqu’elles ne semblent pas prendre en compte que l’individu se trouvera placé dans une telle situation445. L’entraînement, dispensé sur une base ad hoc à des équipes distinctes dont la composition est de surcroît appelée à changer, parvient difficilement à remplir une partie de sa mission, à savoir assurer la cohésion au sein du groupe et la mise en œuvre d’une relation qui assurera la bonne exécution des ordres. Il semble dès lors difficile pour l’État de respecter pleinement ses obligations de contrôle et d’entraînement lorsqu’il délègue des tâches militaires au privé, alors que le respect de ces obligations s’avère pourtant essentiel à l’application effective du DIH sur le terrain.
444 Ibid. aux pp. 172-173.
ii) La mise en œuvre de la responsabilité de l’État pour les violations du DIH commises par des entreprises militaires privées
Il est généralement admis que l’État ne peut se soustraire aux obligations que lui impose le DIH en sous-traitant des activités au secteur privé et qu’il doit demeurer responsable des violations du DIH commises par les EMP qu’il mandate. Si ce principe semble clair, le problème est de mettre concrètement en œuvre cette responsabilité de l’État dans des circonstances où les violations auraient été commises par des individus qui ne font pas partie de ses forces armées.
Dans l’hypothèse où les EMP ou leurs employés seraient intégrés aux forces armées, ils seraient considérés comme des organes de l’État et leurs actes engageraient automatiquement la responsabilité de l’État au sens de l’article 91 du Protocole I et de l’article 4 du Projet d’articles sur la responsabilité de l’État. De même, si les employés d’EMP pouvaient être considérés comme des combattants
de facto, la responsabilité de l’État serait aussi automatiquement engagée en vertu
de l’article 91 du Protocole I, et possiblement, suivant les circonstances, par le truchement des articles 4 ou 5 du Projet d’articles sur la responsabilité de l’État. En effet, dans la mesure où une EMP, placée sous le commandement responsable de l’État, agirait sous la « totale dépendance » de celui-ci, elle pourrait être assimilée à un organe de l’État446 au sens de l’article 4 du Projet d’articles sur la responsabilité de l’État. Autrement, les actes de ses employés pourraient vraisemblablement tomber sous le coup de l’article 5 de ce Projet d’articles puisque le fait de combattre au nom d’une Partie au conflit – condition nécessaire à l’obtention du statut de combattant – implique nécessairement l’exercice de prérogatives de puissance publique au sens de cet article447 et que l’obtention du statut de combattant suppose, tel qu’énoncé précédemment, un geste positif de l’État qui autoriserait à agir en son nom.
Par contre, si tel n’est pas le cas, la mise en œuvre de la responsabilité de l’État n’est pas automatique. Dans la mesure où ils ne sont pas des combattants, les
employés du secteur privé n’engageront la responsabilité de l’État que s’ils i) exercent des prérogatives de puissances publiques et ont été autorisés par la loi à ce faire (article 5 du Projet d’articles sur la responsabilité de l’État) ou ii) agissent en fait sur les instructions de l’État ou sur ses directives ou sous son contrôle (article 8 du Projet d’articles sur la responsabilité de l’État).
Si le fait de confier des tâches impliquant une participation directe aux hostilités constitue, a priori, une délégation de prérogatives de puissances publiques448, l’article 5 exige, pour engager la responsabilité de l’État, que l’entité privée ait reçu l’autorisation d’exercer des prérogatives de puissance publique449. Bien qu’il ne soit probablement pas nécessaire qu’une autorisation législative spécifique soit donnée, il semble requis qu’une autorisation, quelle que soit sa nature, couvre explicitement les activités exercées par l’entreprise en cause450. Il pourrait s’agir par exemple d’une loi générale autorisant la délégation d’activités spécifiquement énumérées au secteur privé et la conclusion d’un contrat par lequel l’autorité responsable délègue à une entité donnée certaines activités spécifiques451.
Or, les États tendent à afficher une réticence, du moins officiellement, à confier des tâches impliquant l’exercice de l’autorité gouvernementale au secteur privé. Par exemple, le Département de la Défense américain prévoit dans ses directives que des tâches impliquant l’exercice de l’autorité gouvernementale ne doivent pas être confiées au secteur privé et doivent demeurer du ressort exclusif des forces armées452. Malgré cela, la pratique révèle plusieurs exemples où des EMP ont exercé, dans les faits, des activités constituant ou susceptibles de constituer une participation aux hostilités. Le problème découle en partie du fait que la notion de « prérogatives de puissances publiques » souffre de la même incertitude que celle
447 Centre universitaire de droit international humanitaire, supra note 91 à la p. 13.
448 Chesterman, supra note 129 à la p. 31; Centre universitaire de droit international humanitaire, supra note
91 à la p. 31.
449 Chesterman, ibid. à la p. 32. 450 Ibid.
451 Centre universitaire de droit international humanitaire, supra note 91 à la p. 18. 452 Directive no 1100.22, supra note 116.
de participation directe aux hostilités et que, à nouveau, les États semblent tirer profit de cette incertitude. Il semble également que les circonstances sur le terrain appellent parfois les EMP à accomplir des actes qui n’étaient pas nécessairement envisagés au départ. Si une EMP, en raison des circonstances sur le terrain, en vient à participer aux hostilités alors que cela ne faisait pas partie de ce que la loi envisageait, la responsabilité de l’État ne serait vraisemblablement pas engagée au sens de l’article 5 du Projet d’articles sur la responsabilité de l’État.
Enfin, les violations du DIH commises par des employés d’EMP pourraient également engager la responsabilité de l’État si celui-ci « a spécifiquement donné des instructions quant à la conduite de l’acteur privé » ou s’il exerçait « un véritable contrôle effectif sur la conduite de l’acteur privé » lors des opérations spécifiques où les violations ont été commises453. Le contrôle global ne suffit pas, suivant la Cour internationale de Justice, pour engager la responsabilité de l’État pour les actes d’un acteur privé454. Considérant que le manque de contrôle effectif que
l’État exerce sur les activités menées sur le terrain par les EMP est l’une des raisons premières pour lesquelles les employés d’EMP peuvent actuellement difficilement être considérés comme des combattants, il n’est pas certain, suivant les circonstances en cause, que l’article 8 permettra d’attribuer une violation commise par un employé du secteur privé à l’État mandataire.
Ainsi, il ressort de ce qui précède que la responsabilité des États sera plus diffuse et difficile à mettre en œuvre lorsqu’ils opèrent par l’intermédiaire d’acteurs qui ne font pas partie de leurs forces armées. Même si la délégation de prérogatives de puissance publique ne doit pas permettre, en principe, à l’État d’échapper à sa responsabilité, la mise en œuvre de cette responsabilité, en pratique, peut s’avérer difficile, surtout si l’État adopte une position officielle à l’effet qu’il ne délègue pas d’activités impliquant l’exercice de l’autorité gouvernementale. Alors que les Conventions envisageaient un régime de responsabilité d’application quasi automatique pour la violation des règles du DIH par ceux qui sont autorisés à