Les conditions applicables au groupe

Nous examinerons, dans un premier temps, si les employés d’EMP, en tant que groupe, i) accomplissent un mandat pouvant impliquer une participation directe aux hostilités; ii) agissent au nom d’une Partie au conflit; iii) sont soumis à un commandement responsable mis en force par un régime de discipline et iv) respectent les lois et coutumes de la guerre.

i) Un mandat pouvant impliquer une participation directe aux hostilités

Bien qu’il ne s’agisse pas de l’une des conditions posées en termes exprès, le libellé des articles 4(A)(2) de la Convention III107 et de l’article 43 du Protocole I 108 suggère que le statut de combattant est destiné à s’appliquer à des groupes « armés ». Ceci suppose, selon les différents auteurs, que le groupe doit se livrer à des actes hostiles envers l’ennemi109, participer aux combats110, exercer des

107 _{L‟article 4(A)(2) de la Convention III réfère « aux milices et corps de volontaires » qui sont, par définition,}

des groupes armés, et pose la condition de porter ouvertement les armes.

108 _{L‟article 43 du Protocole I définit les forces armées d‟une Partie au conflit comme étant « toutes les forces,}

tous les groupes et toutes les unités armés (…) ».

109 _{Henckaerts, supra note 38 à la p. 15.}

activités proches du cœur des opérations militaires111, conduire les hostilités pour une Partie au conflit112 ou encore participer directement aux hostilités113. Peu importe la terminologie employée, il nous semble logique de penser que le statut de combattant est intrinsèquement lié à la participation aux hostilités, considérant que l’intérêt de distinguer les combattants des civils repose justement sur la nécessité d’identifier ceux qui peuvent légalement prendre part aux hostilités et ceux qui doivent en être épargnés. C’est d’ailleurs ce qui distingue les combattants des civils qui accompagnent les forces armées, visés au paragraphe 4(A)(4) de la Convention III114. Ainsi, sommes-nous d’avis qu’un groupe d’individus oeuvrant pour une EMP et affecté à une mission particulière constituera un groupe armé dans la mesure où il s’est vu confier des tâches suffisamment proches du cœur des activités militaires pour être exposé à prendre part directement aux hostilités. Il n’apparaît pas nécessaire que les termes du mandat octroyé ou les directives émises ultérieurement impliquent d’emblée une participation aux hostilités, mais les tâches confiées devraient, de par leur nature, être susceptibles d’entraîner une telle participation.

Selon Emanuela-Chiara Gillard, conseillère juridique au CICR, cette exigence d’être mandaté pour exercer des activités près du cœur des opérations militaires aurait pour effet d’exclure une large majorité d’entrepreneurs privés du statut de combattant puisqu’il existerait un consensus parmi les États à l’effet que ces activités ne devraient pas être confiées au secteur privé115. S’il est vrai que les États semblent, dans leur discours officiel ou leur législation116, réticents à confier

111 _{Gillard, supra note 14 aux pp. 534-535.}

112 _{Nils Melzer, « Guide interprétatif », supra note 57 à la p. 33.} 113 _{Boldt, supra note 73 aux pp. 517-523.}

114 _{Centre universitaire de droit international humanitaire, supra note 91 à la p. 11; Boldt, supra note 73 aux}

pp. 516-517.

115 _{Gillard, supra note 14 à la p. 535.}

116 _{É.-U., Department of Defence, Contractor Personnel Authorized to Accompany the U.S. Armed Forces,}

Instruction no _{3020.41, 3 octobre 2005 au para. 6.1.5, en ligne:}

<http://www.dtic.mil/whs/directives/corres/pdf/302041p.pdf> [Directive no _{3020.41]; É.-U., Department of}

Defence, Policy and Procedure for determining workforce mix, Instruction no 1100.22, 7 septembre 2006 [Directive no 1100.22].

d’emblée des contrats liés aux combats à des EMP, il n’en demeure pas moins que la littérature révèle plusieurs exemples où des EMP ont réalisé des missions impliquant clairement une participation directe aux hostilités, tel qu’il sera discuté en partie 2 du mémoire117. Là encore, ce sont les activités exercées dans les faits et non les termes du contrat ou d’une législation qui doivent prévaloir. Ainsi, le contexte dans lequel les EMP sont appelées à intervenir et la nature des missions qui leur sont confiées pourraient, dans certains cas, en faire des groupes armés. Cette question de la participation d’EMP aux hostilités, vu sa complexité et son importance pour notre propos, sera plus amplement abordée dans une section distincte du présent mémoire118.

ii) Agir au nom d’une Partie au conflit

L’article (4)(A)(2) de la Convention III exige que le groupe « appartienne » à une Partie au conflit119. Il ne fait désormais aucun doute qu’une simple liaison de fait, incluant un accord tacite, soit suffisante120. Ce qui importe, c’est que le caractère des opérations exercées par le groupe en question permette d’identifier la Partie au conflit pour laquelle il agit121. L’article 43 du Protocole I, qui pose la définition des « forces armées d’une Partie au conflit » [nos italiques], ne semble avoir apporté aucun changement à cette condition, les Hautes Parties contractantes demeurant soucieuses d’éviter qu’un groupe quelconque ne soit admis à faire une « guerre privée »122.

Suivant la jurisprudence du TPIY, un groupe appartiendra à une Partie au conflit au sens de l’article 4(A)(2) de la Convention III s’il est dépendant de cette Partie

117 _{Voir infra, Partie 2, Chapitre I.} 118 _{Voir infra Partie 2, Chapitre I.}

119 _{De Preux, supra note 66 aux pp. 64-65.}

120 _{De Preux, supra note 66 aux pp. 64-65. Voir également David, supra note 68 aux pp. 422-423.}

121 _{De Preux, ibid. à la p. 64. Voir également Gillard, supra note 14 à la p. 534 et Schmitt, « Direct}

Participation in Hostilities », supra note 2 à la p. 527.

122 _{Bothe, supra note 57 à la p. 519; Sandoz, supra note 50 au para. 1672; Henckaerts, supra note 38 à la}

ou, en d’autres termes, soumis à son contrôle123. En l’absence de règle issue du DIH sur cette question, la Chambre d’appel du TPIY s’est référée aux règles relatives à la responsabilité des États. Elle estime qu’il s’agit concrètement de déterminer si le groupe peut être considéré, de droit ou de fait, comme un organe de cette Partie au conflit124. Lorsqu’il s’agit d’un groupe organisé, comme ce serait le cas d’une EMP, la Chambre estime qu’un contrôle global est suffisant pour considérer que le groupe agit au nom de l’État, rejetant le test plus étroit formulé par la Cour internationale de Justice dans l’Affaire des activités militaires et para-

militaires au Nicaragua et contre celui-ci125. Ce contrôle doit aller au-delà d’une simple assistance financière, de la fourniture d’équipement militaire ou de l’entraînement, sans qu’il ne soit toutefois requis que l’État n’émette des ordres spécifiques ou ne dirige chacune des opérations126. Suivant la Chambre d’appel, « [l]e degré de contrôle requis en droit international peut être considéré comme avéré lorsqu’un État (ou, dans le contexte d’un conflit armé, une Partie au conflit) joue un rôle dans l’organisation, la coordination ou la planification des actions militaires du groupe militaire, en plus de le financer, l’entraîner, l’équiper ou lui apporter son soutien opérationnel »127. Notons toutefois que cette interprétation élargie de la notion de contrôle qui sert à déterminer l’appartenance à une partie au conflit a vocation à s’appliquer uniquement en droit pénal international; la Cour internationale de Justice a réitéré dans l’Affaire relative à l’application de la

Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide qu’un

123 _{Tadić, supra note 106 aux para. 94-95. Il convient de noter que l‟analyse de la Cour s‟inscrit dans le}

contexte où celle-ci devait statuer sur l‟existence d‟un conflit armé international et donc se demandait si les forces des Serbes de Bosnie pouvaient être considérées comme des organes de fait de la République fédérale de Yougoslavie.

124 _{Ibid. aux para. 91-96.}

125 _{Affaire des activités militaires et para-militaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. États-}

Unis), [1986] C.I.J. Rec. 14.

126 _{Tadić, supra note 106 au para. 137.} 127 _{Ibid. au para. 137.}

contrôle plus étroit était nécessaire pour engager la responsabilité de l’État au niveau international128.

Il fait peu de doute qu’une EMP agira au nom d’une Partie au conflit lorsqu’elle conclut un contrat directement avec une Partie au conflit, ce contrat constituant un mandat exprès de l’État d’entreprendre certaines opérations en son nom, lesquelles seront, de façon plus ou moins détaillées, définies dans le contrat. L’octroi d’un contrat implique inévitablement un financement des activités exercées par l’EMP et, dans une mesure susceptible de varier suivant les circonstances, un rôle dans l’organisation, la coordination ou la planification des actions militaires du groupe. À cet égard, il est intéressant de souligner que les employés d’EMP sous contrat avec le Département de la Défense américain se voient émettre une carte attestant de ce fait129, témoignant ainsi de la reconnaissance expresse du lien qui les uni à l’État américain.

La situation peut cependant s’avérer plus délicate lorsqu’une EMP se voit octroyer un contrat en sous-traitance par une autre EMP qui a elle-même été mandatée par un État, une pratique notamment répandue en Irak. À titre d’exemple, les États- Unis avaient accordé un contrat à Kellogg, Brown and Root (ci-après, « KBR ») pour gérer, sur une base globale, les services de support aux troupes américaines, incluant la tâche d’assurer la sécurité des individus et des biens impliqués, désigné sous le vocable Logistics Civil Augmentation Program (ci-après, « LOGCAP »). KBR a eu recours à un important réseau de sous-traitants pour exécuter les différentes facettes du contrat, qui ont, à leur tour, eu recours à des sous-traitants et ainsi de suite. Il n’est pas rare qu’un sous-traitant soit le quatrième intermédiaire130. La condition d’appartenance à une Partie au conflit pourrait être satisfaite même en cas de sous-traitance, dans la mesure où l’EMP exécute des

128 _{Affaire relative à l’application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide}

(Bosnie-Herzegovine c. Serbie-et-Monténégro), [2007] C.I.J. Rec. au para. 403 [Affaire relative à la Convention sur le génocide].

129 _{Louise Doswald-Beck, « Private military companies under international humanitarian law » dans}

Simon Chesterman et Chia Lehnardt, From Mercenaries to Market – The Rise and regulation of private military companies, Oxford, Oxford University Press, 2007, 115 à la p. 119 [Doswald-Beck].

activités inhérentes au contrat octroyé par l’État131. Dans ce cas, l’EMP agissant comme sous-traitante poursuit non seulement un objectif d’une Partie au conflit mais exécute, de fait, un mandat en son nom. Ses actes sont inévitablement la résultante d’une certaine planification de cet État et sont financés par celui-ci, constituant, à tout le moins, une approbation tacite de sa part à agir en son nom.

iii) Être soumis à un commandement responsable mis en force par un régime de discipline

Afin que le DIH ne demeure pas lettre morte et qu’il soit effectivement respecté sur le terrain, les Hautes Parties contractantes ont prévu que les troupes devraient opérer à l’intérieur d’un cadre hiérarchique imposant un lien de subordination entre ceux qui ont pour mission de diriger les opérations et ceux qui les exécutent, le respect de ce cadre hiérarchique devant être assuré par un régime de discipline. Ainsi, l’article 4(A)(2)(a) de la Convention III impose-t-il aux membres des autres milices et corps de volontaires « d’avoir à leur tête une personne responsable pour ses subordonnés ». Cette exigence, bien que formulée en termes différents, a été reprise par l’article 43 du Protocole I, lequel exige des forces armées d’une Partie au conflit qu’elles soient « placées sous un commandement responsable de la conduite de ses subordonnés devant cette Partie » et qu’elles soient « soumises à un régime de discipline interne qui assure, notamment, le respect des règles du droit international applicable dans les conflits armés ».

Traditionnellement, les États assujettissent leurs forces armées régulières à la chaîne de commandement militaire, laquelle établit d’étroits rapports de subordination entre chacun des membres des forces armées et définit de façon précise les responsabilités qui leur incombent. Le respect de cette chaîne de commandement est assuré par la mise en place d’un régime de discipline militaire assorti de sanctions pénales. Ainsi, chaque membre des forces armées est légalement tenu d’obéir aux ordres que lui donne le commandant de qui il relève. Le commandant est pour sa part chargé de veiller à ce que ses subordonnés

131 _{Voir également en ce sens Schmitt, « Direct Participation in Hostilities », supra note 2 à la p. 528; Boldt,}

respectent ses ordres et le code de discipline. En cas de désobéissance, il est habilité à imposer des sanctions.

Si les exigences d’un commandement responsable et d’un régime de discipline ne semblent soulever aucune difficulté dans le contexte militaire traditionnel, leur portée s’avère beaucoup plus difficile à circonscrire lorsque des entités privées entrent en jeu. Gouvernées pour la plupart par d’anciens militaires, plusieurs EMP sont organisées suivant le modèle militaire et donc régies par un cadre hiérarchique relativement strict132. Un régime disciplinaire est aussi généralement mis en place au sein de ces compagnies133. Aussi, plusieurs EMP ont adhéré au Code de conduite adopté par l’International Peace Operations Association (ci- après, « IPA ») par lequel elles s’engagent notamment à respecter le DIH134_{. Par}

contre, les employés d’EMP étaient, jusqu’à récemment, généralement tenus à l’écart de la chaîne de commandement militaire et des lois pénales militaires135. Cette situation pourrait bien être en train de changer pour les 100 000 entrepreneurs qui travaillent actuellement sous contrat avec les États-Unis. Depuis janvier 2007, les entrepreneurs privés qui accompagnent les forces armées américaines sur le terrain sont, suivant toute vraisemblance, soumis au Code de justice militaire américain, soit au même régime juridique que les membres des forces armées. Ils tomberaient donc désormais sous le coup de la juridiction de la Cour martiale et seraient soumis à la chaîne de commandement militaire. Au moyen d’un très bref article noyé dans l’immense Loi sur le budget de 2007, les États-Unis ont subtilement amendé l’article 2(a)(10) du Code de justice militaire américain pour y soumettre les personnes qui accompagnent les forces armées sur le terrain non plus seulement en temps de guerre déclarée, comme c’était le

132 _{Schmitt, « Direct Participation in Hostilities », supra note 2 à la p. 529.} 133 _Ibid.

134 _{International Peace Operations Association, IPOA Code of conduct, version 10, adopté le 31 mars 2005, en}

ligne : <http://www.ipoaonline.org/en/standards/code.htm>.

135 _{Doswald-Beck, supra note 129 aux pp. 120-121. Jennifer K. Elsea et al, Private Security Contractors in}

Iraq: Background, Legal Status, and Other Issues, CRS Report for Congress, 25 août 2008, à la p. 21, en ligne: <http://www.fas.org/sgp/crs/natsec/RL32419.pdf> [Elsea].

cas avant l’amendement, mais également lors d’opérations de contingence. Avant cet amendement, les entrepreneurs privés n’étaient pas soumis au Code de justice militaire puisque le Congrès n’avait pas fait de déclaration de guerre au cours des 65 dernières années.

La légalité et la réelle portée de cet amendement demeurent toutefois incertaines. Notons que certains avocats mettent déjà en doute la constitutionalité de cet amendement136. Le professeur Singer suggère pour sa part que différentes interprétations relativement aux personnes et aux actes qui seraient visés sont susceptibles d’être retenues par les tribunaux. Il est notamment envisageable selon lui que seuls les employés sous contrat avec le Département de la Défense américain soient visés et que l’ensemble du droit militaire ne soit pas applicable137_,

de telle sorte que certains demeureraient à l’abri de toute poursuite pénale138. Il n’en demeure pas moins qu’il s’agit certainement du plus important développement législatif visant à résoudre les problèmes juridiques qui rendaient difficile, dans certains cas, impossible, de poursuivre en justice les entrepreneurs privés, une problématique décriée depuis plusieurs années139. Il est pour le moins ironique que cet amendement se soit fait si subtilement qu’il soit presque passé inaperçu.

Dans la mesure où des employés d’EMP sont soumis à un code de justice militaire ou, de façon générale, à la chaîne de commandement militaire et aux lois pénales militaires, ils respectent certainement les exigences d’être soumis à un « commandement responsable » et à un « régime de discipline ». L’amendement au Code de justice militaire américain pourrait donc régler cette question à l’égard de plusieurs milliers d’entrepreneurs. Par contre, tous ne travaillent pas sous

136 _{Voir les propos rapportés par Peter W. Singer, qui ne partage toutefois pas cet avis : Peter W.}

Singer, Frequently Asked Questions on the UCMJ Change and its Applicability to Private Military Contractors, The Brookings Institution, 12 janvier 2007, en ligne:

<http://www.brookings.edu/opinions/2007/0112defenseindustry_singer.aspx> [Singer, « Frequently Asked Questions on the UCMJ »]; Elsea, supra note 135 aux pp. 21, 25-30.

137 _{Singer, ibid. Voir également Rubin et Von Zielbauer, supra note 1.} 138 _{Elsea, supra note 135 à la p. 21.}

139 _{É.-U., Report of the Secretary of State’s Panel on Personal Protective Services in Irak (octobre 2007) à la}

p. 4, en ligne: <http://www.state.gov/documents/organization/94122.pdf> [Report of the Secretary of State’s Panel].

contrat avec les États-Unis et nous n’avons identifié aucun autre État qui aurait, à l’heure actuelle, emprunté cette voie140. Il convient donc de se demander s’il est possible pour des employés d’EMP de remplir l’exigence d’être soumis à un commandement responsable et à un régime de discipline sans pour autant être soumis à la chaîne de commandement militaire et assujettis aux lois militaires. Sur cette question, la doctrine est fondamentalement divisée. Certains auteurs sont d’avis que l’assujettissement à la chaîne de commandement et aux lois militaires est nécessaire pour que les employés du secteur privé puissent être considérés comme des combattants141. D’autres ont une vision différente et estiment qu’il est suffisant que l’EMP agisse sur les instructions, les directives ou le contrôle d’une Partie au conflit, au sens de l’article 8 du Projet d’articles sur la

responsabilité de l’État pour fait internationalement illicite (ci-après, le « Projet

d’articles sur la responsabilité de l’État »)142, et que l’EMP, en tant qu’entité corporative, soit responsable des actes de ses employés envers cet État aux termes d’un contrat143. Certains auteurs estiment même qu’il serait suffisant que l’EMP exécute en sous-traitance une partie d’un contrat octroyé par un État à une autre EMP et engage ainsi la responsabilité de cet État au sens de l’article 8 du Projet d’articles sur la responsabilité de l’État144. Quelques auteurs considèrent pour leur part que l’existence d’un cadre hiérarchique et d’un régime de discipline, au sein même de la compagnie, serait suffisante, en autant par ailleurs que l’EMP « appartienne à une Partie au conflit »145. Enfin, selon d’autres, le fait que l’EMP

140 _{Notons toutefois le cas du Royaume-Uni qui prévoit, tel que discuté précédemment, l‟intégration d‟un}

certain nombre d‟employés d‟EMP aux forces armées, avec comme corollaire leur assujettissement aux lois militaires.

141 _{Centre universitaire de droit international humanitaire, supra note 91 à la p. 11; McDonald, supra note 77}

aux pp. 226-227, 229.

142 _{Projet d’articles sur la responsabilité de l’État pour fait internationalement illicite, Rapport de la}

Commission du droit international sur les travaux de sa 53e _{session, Doc. off. AG NU, 56}e _{sess., supp. n}o _10,

Doc. NU A56/10 (2001) 388.

143 _{Boldt, supra note 73 aux pp. 526-528; Centre universitaire de droit international humanitaire, supra note}

91 à la p. 11.

144 _{Voir Boldt, supra note 73.}

145 _{Schmitt, « Direct Participation in Hostilities », supra note 2, aux pp. 529-530; Gillard, supra note 14 à la p.}

soit soumise à la juridiction criminelle ou civile (au terme d’un contrat) de l’État qui la mandate serait suffisant146.

S’il est clair qu’un cadre hiérarchique dont le respect est assuré par un régime de discipline soit requis, la divergence d’opinions parmi les auteurs nous semble résulter du fait que ceux-ci envisagent différemment le fondement de l’exigence d’un « commandement responsable ». Alors que certains lient l’exigence d’un commandement responsable à la mise en œuvre de la responsabilité de l’État, d’autres l’envisagent plutôt dans le contexte où elle aurait pour but d’assurer la