Résultats de la revue de direction et de la surveillance

Em 18 de abril de 1997 o CSOB solicitou a instauração de procedimento arbitral no CIRDI contra a Eslováquia, fundamentando a jurisdição do CIRDI no caso concreto em três níveis: 1 – no Acordo Bilateral de Investimento celebrado entre a República Tcheca e a Eslováquia em 19 de dezembro de 1992 e, supostamente, em vigor desde 1 de janeiro de 1993; 2 – numa nota do Ministro das Relações Exteriores da Eslováquia no diário oficial de outubro de 1993, afirmando que o ABI teria entrado em vigor em janeiro de 1993142; 3 – e no acordo de conciliação celebrado entre a República da Eslováquia e o CSOB, no qual se fazia

142 _{No original, “This Notice reads as follows: The Ministry of Foreign Affairs of the Slovak Republic announces}

that the Treaty on the Promotion and Reciprocal Protection of Investments between the Government of the Slovak Republic and the Government of the Czech Republic was signed in Bratislava on November 23, 1992. Pursuant to Article 12, the Treaty became effective on January 1, 1993.” (p. 04).

referência à aplicação da legislação tcheca e do referido acordo bilateral. O demandante entendeu que essa referência seria válida mesmo que o ABI ainda não estivesse em vigor (§ 4, p. 03).

A Eslováquia apresentou objeções à jurisdição do CIRDI, alegando que: 1 – a disputa não poderia ser resolvida pelo CIRDI porque não envolvia um Estado e um nacional de outro Estado, uma vez que o CSOB era um mero agente da República Tcheca, devendo a esta ser equiparada; 2 – o requisito do art. 25(1) da Convenção de Washington não havia sido satisfeito porque o Acordo Bilateral de Investimento, celebrado entre a República Tcheca e a Eslováquia não estava em vigor; 3 – A nota publicada no Diário Oficial pelo Ministro das Relações Exteriores da Eslováquia não tinha o condão de dar vigência ao ABI; 4 – a referência ao ABI no acordo de consolidação não podia surtir efeito até que o ABI entrasse em vigor; 5 – mesmo que o ABI estivesse em vigor, as partes não invocaram juntas o art. 8143 sobre solução de controvérsias e; 6 - além disso, a disputa em questão não derivava diretamente de uma relação de investimento, uma vez que o empréstimo feito ao CSOB era fruto de um processo intergovernamental de reestruturação e reorganização da referida empresa, considerado necessário em razão da separação da Tchecoslováquia e sem qualquer finalidade lucrativa (§ 10-11, p. 05-06).

O tribunal arbitral constituído para solucionar o caso entendeu em primeiro lugar que uma empresa de economia mista ou uma empresa pública poderia figurar no pólo ativo das disputas perante o CIRDI, desde que não atuasse com prerrogativa de poder público, não tendo sido este o caso verificado com o CSOB. O tribunal decidiu, portanto, que o Banco tinha capacidade para demandar perante o CIRDI porque a atividade que exercia era de natureza comercial, independentemente de o propósito estar ligado a ações governamentais. Reconheceu-se que o CSOB durante muito tempo atuou como representante ou agente do Estado perante a comunidade bancária e comercial internacional, mas constatou-se que, a partir da abertura econômica, levada a cabo na década de 1990, o CSOB vinha trabalhando

143 _{No original, “}

Article 8 of the BIT reads as follows: 1. Any dispute which may arise between the investor of one party and the other Party in relation to any investments made in the territory of such other Party, shall be subject to negotiations between the parties to the dispute. 2. If the dispute between the investor of one Party and the other Party continues after a period of three months, the investor and the Party shall have the right to submit the dispute to either: 1) the International Center for the Resolution of Investment-Related Disputes with special regard to the applicable provisions of the Treaty on the Resolution of Investment-Related Disputes arising between States and nationals of other States, open for signature in Washington D.C. on 18 March 1965, provided, however, that both Parties are parties to such Treaty; or 2) an arbitrator or an ad hoc international arbitration tribunal established in accordance with the arbitration rules of the United Nations Organization Committee for International Trade Law. Parties to the dispute may agree in writing upon modifications of such rules. The arbitration award shall be final and binding on both parties to the dispute. 3. The dispute shall be resolved by such agency referred to in Section 2 above as was the first one to which a proposal for the resolution of the dispute was submitted.” (p. 03).

para se firmar como um banco comercial independente, sendo a habilidade para contratar acordos de consolidação e empréstimos uma prova disso (§ 17-23, p. 07-10).

Em relação ao consentimento com a jurisdição do CIRDI, o tribunal analisou um por um os argumentos lançados pelo demandante, não sem antes afirmar que o consentimento exigido pelo art. 25(1) deve ser escrito e deve ser concedido por ambas as partes envolvidas na controvérsia. Os árbitros citaram a primeira decisão proferida pelo Sistema CIRDI no caso

Amco vs. Indonésia, no qual se decidiu que o consentimento das partes não deveria ser

interpretado nem extensivamente nem restritivamente, mas sim de acordo com a real vontade das partes144 (§ 33-34, p. 13).

Sobre o ABI, os árbitros não questionaram o fato de o consentimento ser dado por meio de um acordo bilateral de investimentos, o que no caso em tela, era feito por meio do art. 8, que tratava do mecanismo de solução de controvérsias e fazia menção expressa ao CIRDI. Esse tipo de consentimento foi aceito no caso ARB/87/3 entre a Asia Agricultural Products vs. a República do Sri Lanka145 e foi posteriormente cristalizado na prática arbitral do Centro146 (§ 38, p. 14) .

O tribunal entendeu que a grande questão era saber se o acordo estava em vigor quando da solicitação de procedimento arbitral, de modo que fosse possível utilizá-lo como fundamento da jurisdição do CIRDI. Entretanto, os árbitros concluíram pela inexistência de provas conclusivas sobre a vigência do ABI, uma vez que o art. 12 do referido acordo mencionava a necessidade de troca de notificações entre os Estados contratantes sobre a satisfação de requisitos constitucionais, o que não havia sido feito até o momento (§ 39-43, p. 14-16).

Em seguida, o tribunal passou a analisar a notícia publicada no diário oficial, mencionando a entrada em vigor do ABI, a fim de examinar em que medida a manifestação do Ministro das Relações Exteriores constituía o consentimento exigido pelo CIRDI. O tribunal ponderou que mesmo que a manifestação do Ministro fosse considerada como uma declaração unilateral com efeito vinculante, a mesma deveria ser examinada levando em

144 _{Ver item 2 do Capítulo III.} 145 _{Ver item 1 supra.}

146 _{No original, “38. Since Claimant by its Request for Arbitration, dated April 18, 1997, submitted the instant}

dispute to ICSID, Claimant would be deemed to have accepted ICSID jurisdiction on that date, Respondent having already unequivocally consented to it. The exchange of consents in this form would satisfy the equirement of a “written consent” under Article 25(1) of the ICSID Convention. This type of consent has been accepted as a valid submission to the Centre’s jurisdiction in the first case brought by an investor under a bilateral investment treaty (Asian Agricultural Products Ltd. (AAPL) vs. Republic of Sri Lanka, 4 ICSID Rep. 245, 30 I.L.M. 577 (1991), and has found acceptance in subsequent practice.” (p. 14)

consideração a intenção do Estado de tornar esta declaração obrigatória nos seus termos, como requerem os princípios gerais de direito aplicáveis às declarações unilaterais. O exame, portanto, deveria ser bem cuidadoso e, diante disso, o tribunal entendeu que a referida nota do Ministro das Relações Exteriores não foi publicada com a intenção de tornar vigente o ABI entre a Eslováquia e a República Tcheca (§ 44-48, p. 16-18).

Por fim, o tribunal resolveu analisar o acordo de consolidação e a referência contida no mesmo sobre o ABI. A questão era saber até que ponto o consentimento exigido pelo CIRDI estaria satisfeito pela referência a um tratado que ainda não teria entrado em vigor. O demandante sustentou que a menção ao ABI constituía uma incorporação por referência ao mecanismo de solução de controvérsias disposto naquele tratado, qual seja o sistema do CIRDI. O demandado insistia em dizer que a referência carecia de qualquer valor uma vez que o ABI não estava em vigor (§ 50, p. 19).

O tribunal analisou o histórico da negociação do acordo de consolidação e identificou que as partes discutiram a cláusula referente ao mecanismo de solução de controvérsias, embora não tivessem chegado a um acordo sobre a arbitragem nacional. Entretanto, o tribunal acentuou que o rascunho final continha a seguinte previsão: “Este acordo será regido pelas leis da República Tcheca e pelo Acordo Bilateral de Investimento sobre promoção e proteção de investimento celebrado com a Eslováquia, depois de ratificado.” (p. 270). O tribunal reconheceu que o rascunho final não continha dispositivo sobre a solução de controvérsias, mas ressalta que antes da assinatura do acordo, em dezembro de 1993, foram retiradas as palavras “depois de ratificado” da expressão mencionada acima. Essa modificação final implicava, segundo o tribunal, uma aceitação pelas partes contratantes da referência ao ABI no acordo de consolidação, independentemente da entrada em vigor do referido tratado no plano internacional. Esta referência valeria para todo o tratado, incluindo o dispositivo referente ao mecanismo de solução de controvérsias147 (§ 54, p. 270-271).

147 _{“54. The negotiating history of the clause under consideration thus indicates that the issue of dispute}

settlement method had been discussed by the parties and that the proposal to resort to domestic arbitration in the Czech Republic had been rejected by Slovak party. These considerations support Claimant’s contention that the parties eventually agreed to international arbitration. In the absence of a separate dispute resolution provision, the reference to the BIT satisfies the requirement that international arbitration, as specified in its art. 8, is the agreed dispute resolution mechanism. This reference cannot be understood to mean that the contested provision was intended to deal exclusively with the governing law question, as Respondent Contends, if only because by eliminating the phrase relating to the BIT’s ratification, the parties made the reference to the BIT and to the consent to arbitration expressed by it effective and unconditional. As a matter of fact, the elimination of the phrase may be deemed to indicate either that the parties were convinced that the BIT was already in force (The notice announcing the BIT’s Status had appeared less than two months before) or what is more likely, that hey intended the reference to the BIT to be a valid expression of consent for purposes of their contract, including the provision for the settlement of disputes, independently of the BIT’s entry into force on the international plane.” (p. 270-271)

Diante disso, o tribunal entendeu que houve uma incorporação por referência do ABI pelo acordo de consolidação, de modo que a menção ao sistema CIRDI no art. 8 do ABI tinha validade mesmo que este tratado não estivesse em vigor. Como resultado deste entendimento, o tribunal declarou-se competente para examinar o caso, uma vez que o consentimento por escrito das partes envolvidas numa controvérsia como requisito do art. 25(1) da Convenção de Washington de 1965 havia sido fornecido (§ 59, p. 22).

A Eslováquia ainda argumentou que mesmo que o art. 8 do ABI fosse considerado aplicável, para que isso, de fato, acontecesse, as partes teriam que escolher conjuntamente uma das formas de arbitragem ali dispostas e, como a Eslováquia não havia pensado em submeter a presente controvérsia ao CIRDI juntamente com o Demandante, o art. 8 não poderia ser invocado (§ 56, p. 22).

O tribunal acentuou que o teor do dispositivo era realmente ambíguo, mas que a interpretação proposta pelo Demandado limitaria a sua aplicação apenas para disputas que já tivessem surgido, deixando o investidor sem a proteção garantida pela arbitragem internacional e objetivada pelos acordos bilaterais de investimento. Portanto, tal interpretação seria contrária aos princípios gerais de interpretação de tratados estabelecidos pela Convenção de Viena dos Tratados e não poderia ser aceita (§ 57-58, p. 12).

Por fim, para confirmar a sua competência para apreciar a questão, o tribunal examinou a natureza da disputa para saber se a mesma derivava diretamente de um investimento. A Eslováquia acentuou o caráter político da disputa e a sua forte ligação com o processo de secessão da antiga Tchecoslováquia, mas não questionou os aspectos legais da controvérsia e era justamente sobre eles que o tribunal iria se ater.

Após examinar os objetivos do acordo de consolidação, a definição de investimento nele contida, assim como a definição de investimento constante do ABI, os árbitros concluíram que as facilidades no empréstimo concedidas pelo CSOB à Slovak Collection

Company faziam parte da atividade bancária daquela instituição e, portanto, encontravam-se

inseridas num contrato de investimento mais amplo. Para tanto, levou-se em consideração que o objetivo maior do acordo era, em primeiro lugar, assegurar a continuidade da atuação do Banco nos dois países recém separados e, posteriormente, a privatização da referida instituição. O tribunal entendeu que a atividade em questão, derivava diretamente de um investimento, satisfazendo, portanto, o requisito material da jurisdição do Centro (§ 61-91, p. 22-33).