Os árbitros, ao decidirem sobre a jurisdição do Centro no caso “Pirâmides”, mencionaram apenas que a Convenção não exigia uma forma específica para o consentimento das partes em submeter uma disputa ou categoria de disputas ao CIRDI.
Em verdade, conforme analisado no capítulo II, o parágrafo sétimo do preâmbulo da Convenção deixa claro que a ratificação do tratado não obriga os Estados a utilizarem o sistema arbitral ou conciliatório instituído, sendo exigido um duplo consentimento por parte do Estado contratante para que controvérsias sejam submetidas ao Centro.
O Art. 25 (1) determina que as partes envolvidas numa disputa, ou seja, o investidor e o Estado hospedeiro, devem consentir de modo expresso e por escrito em submeter uma disputa ou categoria de disputas ao CIRDI, sem que maiores exigências sejam feitas em relação à forma.
De acordo com a abordagem textual de interpretação, cabe averiguar qual o sentido usual da expressão “por escrito” no que se refere ao consentimento à arbitragem internacional. Segundo a teoria clássica da arbitragem, a arbitragem é produto de um contrato, estando fundamentada ou numa cláusula arbitral para disputas futuras ou num compromisso arbitral
para disputas já existentes (STERN, 2003, p. 114). Segundo a prática da arbitragem comercial internacional, com a qual a arbitragem entre investidor e Estado se aproxima em razão da matéria sobre a qual versa, o consentimento à arbitragem provém de um acordo entre as partes.
Dentre os marcos regulatórios da arbitragem comercial internacional, no tocante à validade da convenção arbitral e às suas condições de forma, tem-se que o Protocolo de Genebra de 1923 deixa aos Estados a faculdade de determinar os requisitos formais para a validade da convenção arbitral. Essa postura foi confirmada pela Convenção de Genebra de 1927, no seu art. 1º.
Já a Convenção de Nova York de 1958 determina, em seu art. 2º, que se entende por convenção escrita uma cláusula compromissória, inserida num contrato, ou um compromisso, assinado pelas partes ou contido em troca de cartas ou telegramas96. A convenção, porém, não menciona claramente as expressões cláusula ou compromisso arbitral (STRENGER, 1996, p.124).
Em razão de alterações técnicas ocorridas a partir da Convenção de Nova York, a lei modelo sobre arbitragem comercial internacional elaborada pela UNCITRAL em 1985, no seu art. 7 (2), estabelece que o acordo arbitral deve ser feito por escrito, considerando-se como forma escrita o acordo realizado por meio de um documento assinado pelas partes ou por meio de troca de cartas, telex, telegramas ou outras formas de telecomunicação que permitam a gravação do acordo. Considera-se, ainda, como forma escrita a troca de alegações referentes à petição e à contestação, nas quais a existência de acordo é alegada por uma parte e não é contestada pela outra. O referido dispositivo esclarece também que a referência num contrato a um documento que contenha cláusula compromissória equivale à convenção de arbitragem, desde que o referido contrato possua forma escrita e a referência ao documento seja feita de forma a incluir a cláusula compromissória no contrato97.
96 No original, Article II. 1. Each contracting State shall recognize an agreement in writing under which the
parties undertake to submit to arbitration all or any differences which have arisen or which may arise between them in respect of a defined legal relationship , whether contractual or not, concerning a subject matter capable of settlement by arbitration. 2. The term “agreement in writing” shall include an arbitral clause in a contract or an arbitration agreement, signed by the parties or contained in an exchange of letters or telegrams.” Disponível em
http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/NY-conv/XXII_1_e.pdf (acesso em 5/11/205). 97
No original, “Article 7. Definition and form of arbitration agreement. (1) "Arbitration agreement" is an agreement by the parties to submit to arbitration all or certain disputes which have arisen or which may arise between them in respect of a defined legal relationship, whether contractual or not. An arbitration agreement may be in the form of an arbitration clause in a contract or in the form of a separate agreement. (2) The arbitration agreement shall be in writing. An agreement is in writing if it is contained in a document signed by the parties or in an exchange of letters, telex, telegrams or other means of telecommunication which provide a record of the agreement, or in an exchange of statements of claim and defence in which the existence of an agreement is alleged by one party and not denied by another. The reference in a contract to a document
Todos esses documentos internacionais contêm, portanto, explicações sobre o que se entende por forma escrita do consentimento à arbitragem e, embora sejam feitas concessões às inovações tecnológicas e às novas formas de celebração de contrato, nenhuma delas dispensa a existência de um acordo entre as partes a serem submetidas à arbitragem. Mesmo que a relação entre elas não esteja prevista num contrato, a arbitragem para acontecer precisa de um encontro de vontades das partes envolvidas.
Muitas dúvidas e controvérsias sobre a validade da forma do acordo arbitral surgem na prática e tanto a jurisprudência arbitral como a doutrina internacional sobre arbitragem comercial internacional tendem a valorizar o critério do consensualismo em detrimento do formalismo. Isso significa que os árbitros têm decidido pela busca da real vontade das partes no exame do acordo arbitral, sem se ater tanto à forma que possui o acordo. A razão para o desapego à forma está nas exigências de celeridade e eficácia do atual comércio internacional. Entretanto, vale ressaltar que a exigência de um acordo de vontade, em seu formato escrito, não é abandonada. Em geral, a discussão do consensualismo versus formalismo gira em torno de questões como a “cláusula arbitral por referência”, ou seja, aquela constante de outro documento que não o contrato celebrado entre as partes, mas ao qual se faz referência de forma clara e inequívoca em algum momento da relação contratual. A inexistência de uma manifestação conjunta de vontade das partes em relação à arbitragem à qual visam se submeter não foi alvo de discussão.
Assim sendo, do sentido comum da expressão “forma escrita” não se poderia depreender que a Convenção de Washington previa a possibilidade de oferta unilateral de arbitragem por parte do Estado contratante, através de referência à solução arbitral numa legislação nacional. Ao contrário, a interpretação do texto da Convenção, segundo o sentido comum do termo utilizado, seria no sentido de considerar que o consentimento das partes fosse dado por meio de cláusula ou consentimento arbitral.
Tanto é assim, que Brigitte Stern (2000, p. 226), árbitro do CIRDI e estudiosa das soluções de controvérsias internacionais sobre investimento, afirma que a grande maioria da doutrina e da jurisprudência, até o final dos anos 80, considerava que a formulação do art. 25 da Convenção significava o reconhecimento da necessidade de um acordo bilateral, no qual o consentimento estaria explicitamente dado, seja através de uma cláusula integrada ao contrato, seja através de um compromisso arbitral.
containing an arbitration clause constitutes an arbitration agreement provided that the contract is in writing and the reference is such as to make that clause part of the contract.” Disponível em
Somente com a resolução do caso “Pirâmides” é que uma nova forma de construção do acordo arbitral foi proposta. Kleinheisterkamp (2004, p. 164) afirma que essa nova modalidade de consentir à arbitragem do CIRDI não dispensa a necessidade de um acordo arbitral limitado a relações jurídicas determinadas ou determináveis. Segundo ele a única alteração está na forma de construção deste acordo, que se torna mais ampla, na medida em que permite que as manifestações de vontade sejam dadas em documentos diferentes e não necessariamente relacionados.
Além disso, ao interpretar o tratado levando em consideração os seus objetivos e finalidades, incluindo-se a consideração pelo efeito útil de suas disposições, conclui-se que especial atenção foi dada à necessidade do acordo de vontade das partes para a submissão à arbitragem, em razão da natureza declaratória da grande maioria dos dispositivos da Convenção, que deixam a cargo do acordo entre as partes a maior parte da regulação do procedimento arbitral. Em razão disso, interpretação que amplie ao máximo o modo dessa manifestação de vontade não se encontra, a priori, de acordo com o espírito do texto da Convenção, mesmo que este seja estimular o livre fluxo de capital privado internacional para países que dele necessitam.