— CHAMP D’APPLICATION

4.1 As circunstâncias do caso

Nos idos de 1989, o argentino Emílio Agustín Maffezini decidiu investir na fabricação de diversos produtos químicos na Galícia e, para tanto, criou uma sociedade incorporada sob as leis espanholas, denominada Emilio A. Maffezini S.A. (EAMSA). Juntamente com o Sr. Maffezini, participou do empreendimento subscrevendo 30% do capital, a Sociedade para o Desenvolvimento Industrial da Galícia S.A. (SODIGA), embora a recompra das ações da SODIGA pelo Sr. Maffezini estivesse prevista em contrato. A SODIGA outorgou um empréstimo de 40 milhões de pesetas espanholas para o empreendimento a uma taxa de juros preferencial e o Ministério da Fazenda da Espanha e a Xunta de Galícia aprovaram várias solicitações de subvenções ao empreendimento.

A EAMSA contratou uma empresa privada para prestar consultoria sobre os custos de construção e outras necessidades da empresa para iniciar a operação. Com base neste estudo, foi adquirido o terreno e fechado contratos com fornecedores. A SODIGA também realizou uma avaliação econômica com o propósito de decidir a conveniência ou não da sua participação no projeto.

Antes mesmo da aprovação do Estudo de Impacto Ambiental (EIA) exigido para a instalação e operação da empresa de produtos químicos, as obras de construção da planta foram iniciadas e durante o processo de preparação para a execução do empreendimento, a EAMSA experimentou dificuldades financeiras, que implicaram um aumento do capital da empresa, novos empréstimos e solicitações de subvenções ao governo espanhol. O Sr. Maffezini também contribuiu com uma retirada de trinta milhões de pesetas espanholas da sua conta pessoal.

Uma vez que as dificuldades financeiras continuaram, a construção da obra foi suspensa e funcionários, despedidos. Diante dessa situação, o advogado da EAMSA propôs à SODIGA que todas as dívidas da empresa e do Sr. Maffezini fossem compensadas pelo ativo. A SODIGA inicialmente condicionou a aceitação da proposta ao pagamento de dois milhões

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Utiliza-se como base de análise a decisão sobre jurisdição e o laudo arbitral proferidos no caso pelo tribunal composto por: Thomas Buerguenthal,Maurice Wolf e Francisco Orrego Vicuña. Disponível em www.worldbank. org/icsid/cases (acesso em 24/04/2004).

de pesetas, o que foi recusado pelo Sr. Maffezini. Posteriormente, a SODIGA aceitou a proposta inicial do argentino, mas este não respondeu e em seguida solicitou a instauração de procedimento arbitral perante o CIRDI.

4.2. O processamento do caso no CIRDI

Em 18 de julho de 1997, o Sr. Maffezini propôs uma solicitação de arbitragem, no sistema do CIRDI, contra o Reino da Espanha, alegando que o seu investimento fracassou em razão de uma assessoria equivocada da SODIGA em relação aos custos do projeto, sendo esta sociedade responsável pelos gastos adicionais realizados, inclusive aqueles derivados do EIA, pois a EAMSA teria sido pressionada a efetuar o investimento antes da aprovação do referido estudo. Além disso, a retirada da quantia de trinta milhões de pesetas da conta pessoal do Sr. Maffezini a título de empréstimo à EAMSA teria sido efetuada por um funcionário da SODIGA sem a autorização do titular da conta, sendo, portanto irregular. Em razão da natureza pública da SODIGA, todos os seus atos e omissões deveriam ser imputáveis ao Reino de Espanha, sendo este o fundamento da jurisdição do Centro em razão das partes envolvidas na controvérsia.

A base legal da solicitação de arbitragem era o acordo bilateral de investimento celebrado entre Argentina e Espanha, que entrou em vigor em 28 de novembro de 1992. Em razão da aplicação da cláusula da nação mais favorecida contida neste acordo, o Sr. Maffezini invocou também a aplicação do acordo bilateral de investimento, celebrado entre Chile e Espanha, em vigor a partir de 29 de março de 1994, posto que este acordo apresentava condições mais favoráveis ao investidor, particularmente no que se refere às condições impostas ao recurso direto à arbitragem internacional como meio de solução de controvérsias envolvendo um Estado contratante e nacional de outro Estado parte no ABI.

4.3 A questão da jurisdição

Segundo o demandante, a Espanha teria consentido em submeter controvérsias com investidores ao CIRDI quando da celebração do acordo bilateral de investimento com a Argentina, deixando a cargo do investidor a iniciativa de acionar o sistema, mediante a solicitação de arbitragem.

O dispositivo do ABI entre Argentina e Espanha referente à solução de controvérsias entre investidores e Estados determinava em primeiro lugar a obrigatoriedade da tentativa de composição amigável da disputa. Somente se esta falhasse dentro do prazo de seis meses é que uma das partes poderia submeter o caso aos tribunais nacionais do Estado receptor do investimento. O acesso à arbitragem internacional estava limitado a duas condições: 1 – a falta de decisão sobre o mérito dentro do prazo de dezoito meses contado a partir da data de início do processo judicial nos tribunais espanhóis ou, em havendo uma decisão neste período, a insuficiência da mesma parar dirimir a controvérsia; 2 – a existência de acordo entre as partes150.

Nenhuma menção específica ou exclusiva ao CIRDI ou a outra forma de arbitragem foi feita até a parte final do artigo, que dispunha que, caso as partes envolvidas na controvérsia não acordassem o tipo de arbitragem a ser realizado, os casos previstos no item anterior sobre recurso à arbitragem seriam submetidos de comum acordo ao CIRDI ou a uma arbitragem ad hoc, instituída sob as regras da UNCITRAL. O acesso ao CIRDI, portanto, ficava limitado ao acordo entre as partes envolvidas diretamente na controvérsia, embora possa se depreender desta afirmação uma predisposição da Espanha em submeter ao Centro controvérsias derivadas de relações de investimento realizadas no âmbito do ABI.

Entretanto, o último parágrafo do item 4 do art. X, dispôs de modo mais coercitivo sobre o recurso à arbitragem do CIRDI, ao determinar que nos casos em que as partes tivessem escolhido outro tipo de procedimento e após três meses da sua solicitação não se tivesse chegado a um acordo, a controvérsia deveria ser submetida ao Centro, a menos que os

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No original, “Art. X - 1. Las controversias que surgieren entre una de las partes e un inversor de la otra parte en relación con las inversiones en el sentido del presente Acuerdo deberán, en lo posible, ser amigablemente dirimidas entre las partes en la controversia. 2. Si una controversia en el sentido del párrafo 1 no pudiera ser dirimida dentro del plazo de seis meses, contando desde la fecha en que una de las partes en la controversia haya promovido, será sometida a petición de una de ellas a los tribunales competentes de la Parte en cuyo territorio se realizó la inversión. 3. La controversia podrá ser sometida a un tribunal arbitral internacional en cualquiera de las circunstancias siguientes: a) a petición de una de las partes en la controversia, cuando no exista una decisión sobre el fondo después de transcurridos dieciocho meses contados a partir de la iniciación del proceso previsto por el apartado 2 de este artículo, o cuando exista tal decisión pero la controversia subsiste entre las partes. b) cuando ambas las partes en la controversia así lo hayan convenido. 4. En los casos previstos en párrafo 3 anterior, las controversias entre las partes, en el sentido de este artículo, se someterán de común acuerdo, cuando las partes en la controversia no hubieren acordado otra cosa, sea a un procedimiento arbitral en el marco del “Convenio sobre Arreglo de diferencia relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados”, del 18 de marzo de 1965 o a un tribunal arbitral ad hoc establecido de conformidad con las reglas de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). Si después de un período de tres meses a partir de que una de las partes hubiere solicitado el comienzo del procedimiento no se hubiese llegado a un acuerdo, la controversia será sometida a un procedimiento arbitral en el marco del “Convenio sobre Arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados”, del 18 de marzo de 1965, siempre y cuando ambas Partes sean partes de dicho Convenio. En caso contrario la controversia será sometida al tribunal ad hoc antes citado.” (p. 08-09).

Estados-partes do ABI não fossem contratantes da Convenção de Washington. Neste caso, a controvérsia deveria ser submetida a um tribunal ad hoc seguindo as regras da UNCITRAL151.

O consentimento da Espanha e da Argentina à submissão de controvérsias derivadas de relações enquadradas no âmbito de aplicação do ABI ao sistema do CIRDI, portanto, é feito sob determinadas condições: a solução amigável, o recurso frustrado aos tribunais nacionais e o acordo das partes.

Todavia, após a tentativa frustrada de composição da controvérsia pelos advogados da EAMSA com a SODIGA, o Sr. Maffezini não acionou a justiça espanhola nem acordou com a Espanha o recurso à arbitragem internacional. Em lugar disso, o demandante requereu, por meio da utilização da cláusula da nação mais favorecida, contida no ABI entre Espanha e Argentina, a aplicação ao seu caso, do ABI celebrado entre Espanha e Chile, o qual previa o acesso direto à arbitragem internacional para a solução de controvérsias entre investidores e Estados, sem a imposição de qualquer condição prévia. Segundo o Sr. Maffezini, os investidores chilenos recebiam tratamento privilegiado e este padrão deveria ser estendido aos investidores argentinos.

A Espanha apresentou objeções à jurisdição do Centro, afirmando em primeiro lugar que o ABI celebrado com a Argentina e aplicável ao caso exigia o esgotamento dos recursos internos da Espanha, não tendo o demandante cumprido este requisito. Em segundo lugar, ressaltou-se que o art. X (2) do ABI exigia a submissão da controvérsia aos tribunais espanhóis e o Sr. Maffezini não cumpriu com essa etapa necessária antes de recorrer ao CIRDI (§ 20-21, p. 09).

Em relação à cláusula da nação mais favorecida e à aplicação do ABI celebrado com o Chile, a Espanha alegou que os tratados celebrados com outros países eram res inter alios

pacta e não poderiam ser invocados pelo Demandante. Além disso, a Espanha ainda afirmou

que a cláusula da nação mais favorecida tem por objeto evitar a discriminação e, portanto, só poderia ser aplicada em relação à mesma matéria do tratado base, ou seja, matérias de fundo ou aspectos substantivos do tratamento econômico outorgado aos investidores, e não a questões procedimentais e de jurisdição. Isso significa que somente se fosse demonstrado que o recurso aos tribunais nacionais espanhóis implicava desvantagens objetivas para o investidor, caberia a aplicação de cláusula da nação mais favorecida (§ 41-42, p. 16).

O tribunal considerou o argumento da exigência de esgotamento dos recursos internos à luz do art. 26 da Convenção do CIRDI que inverteu a regra jurídica internacional tradicional de exigência de o esgotamento dos recursos internos para acionar internacionalmente um Estado, salvo renuncia expressa ou tácita (§ 22, p. 09). O art. X não contém de forma clara uma exigência de esgotamento de recursos internos, mas apenas o recurso aos tribunais nacionais. Por isso, para determinar se a Espanha condicionou a sua aceitação à jurisdição do Centro ao esgotamento dos seus recursos internos, coube ao tribunal interpretar o art. X do ABI para determinar o seu alcance. Aplicando os princípios enunciados pela Convenção de Viena dos Tratados de 1969, os árbitros entenderam que o art. X (3) (a) somente se referia a uma sentença de mérito, mas não exigia o esgotamento dos recursos internos, tal como se entende no Direito Internacional (§ 28, p. 12).

O tribunal ressaltou que mesmo que o referido dispositivo determinasse o esgotamento dos recursos internos, tal exigência não teria o efeito de impedir o acesso aos tribunais internacionais porque são estes, e não os tribunais nacionais que devem decidir de forma definitiva sobre o significado e o alcance das obrigações internacionais outorgadas pelo ABI que são objetivos da controvérsia. Diferentemente do caso de recurso a um tribunal internacional por denegação de justiça, a manifestação de um tribunal internacional sobre o alcance de direitos outorgados por tratado não fica prejudicada pelo esgotamento dos recursos internos de um determinado país e pela decisão em nível nacional sobre a matéria (§ 29-30, p. 12-13).

Sobre o segundo argumento da demandada, isto é, o descumprimento da exigência de submissão prévia aos tribunais nacionais, o tribunal entendeu que, de fato, o art. X fazia essa exigência, mas antes da decisão final sobre a jurisdição, deveria se examinar a viabilidade da aplicação do ABI entre a Espanha e o Chile através da cláusula na nação mais favorecida.

O tribunal começou a análise sobre a pertinência da aplicação da cláusula da nação mais favorecida para a disposição sobre solução de controvérsias, frisando que o parágrafo 2, do art. IV do ABI entre Argentina e Espanha estabelecida que “em todas as matérias regidas pelo presente acordo, este tratamento não será menos favorável que o outorgado por cada Parte aos investimentos realizados em seu território por investidores de um terceiro país.”152.

Em seguida, os árbitros lançaram mão de decisões da CIJ sobre o alcance da cláusula da nação mais favorecida em casos como o da Companhia Petroleira Anglo-Iraní, o caso

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No original, “En todas las materias regidas por el presente Acuerdo, este tratamiento no será menos favorable que el otorgado por cada Parte a las inversiones realizadas en su territorio por inversiones de un tercer país.” (p. 15).

referente aos direitos dos nacionais norte-americanos em Marrocos e o caso Ambatielos. Esses casos confirmam o argumento da demandada de que os tratados celebrados com terceiro independentes do tratado básico são res inter alios pacta, o que significa que a aplicação da cláusula da nação mais favorecida está condicionada à semelhança das matérias tratadas nos acordos celebrados (§ 43-45, p. 17-18).

No que se refere à possibilidade de considerar que disposições sobre solução de controvérsias contidas em um tratado com terceiros estejam relacionadas com o tratamento justo e eqüitativo a que se aplica a cláusula da nação mais favorecida, o tribunal usou como referência a decisão da Comissão de Arbitragem no caso Ambatielos, que definiu o alcance da regra em termos muito amplos. Esta comissão entendeu que a proteção dos direitos das pessoas dedicadas ao comércio e à navegação mediante disposições sobre solução de controvérsias estava compreendida no tratamento geral dos comerciantes cobertos pela cláusula da nação mais favorecida, pelo que considerava aceitável a extensão da mesma para matérias relacionadas à administração da justiça. Em todo o caso, quando a cláusula da nação mais favorecida incluísse “todas as matérias relacionadas com o comércio e a navegação”, o problema deveria ser resolvido mediante o exame da intenção das partes, segundo uma interpretação razoável do tratado (§ 49, p. 19).

Diante desses precedentes, o tribunal considerou haver razões suficientes para concluir que atualmente os acordos sobre solução de controvérsias são estreitamente vinculados à proteção do investidor estrangeiro, como do comerciante, nos tratados de comércio. Prova disso é que os investidores e os seus Estados de origem consideram que os seus direitos são melhor protegidos recorrendo à arbitragem ao invés dos tribunais nacionais. Por este motivo, segundo o tribunal, se um tratado celebrado com um terceiro sobre a mesma matéria contiver disposições de solução de controvérsias que sejam mais vantajosas para a proteção do investidor que aquelas contidas no tratado básico, essas disposições podem ser estendidas ao beneficiário pela cláusula da nação mais favorecida. A aplicação da cláusula só encontra limites nas disposições consideradas de política pública do tratado, ou seja, naquelas determinações consideradas cruciais para a celebração do acordo por uma ou ambas as partes. Por conseguinte, a aplicação da cláusula da nação mais favorecida não pode deixar sem efeito essas disposições (§ 54-55, p. 21-22).

Como a cláusula da nação mais favorecida contida no ABI entre Espanha e Argentina se referia a “todas as matérias do acordo”, o tribunal resolveu adotar o critério sugerido pelo caso Ambatielos e examinar se a extensão da cláusula da nação mais favorecida era fruto da