Reputa-se importante para a análise da jurisdição mencionar, ainda que em linhas gerais, as decisões sobre o mérito da controvérsia, em razão da sua importância para a análise da decisão de anulação do laudo proferida posteriormente.
As demandantes alegaram que os atos da província de Tucumã, efetuados não como parte no contrato, mas no exercício do poder soberano, deveriam ser diretamente atribuídos à Argentina. Além disso, argüiram a falta de ação da Argentina e o descumprimento da sua obrigação de impedir que Tucumã exercesse poderes governamentais que revogassem os direitos dos investidores ou descumprissem com o contrato. Para a CGE e a CAA a Argentina se encontrava sob um regime de responsabilidade absoluta perante o ABI e qualquer ação de Tucumã que violasse esse acordo daria lugar à responsabilidade internacional daquele país (§ 57-59, p. 23).
A Argentina, por sua vez, sustentou que a norma que regia a sua responsabilidade, uma vez que não era parte do contrato de concessão, era a da diligência devida ou a dos bons ofícios, que implicaria apenas num dever de assumir de boa-fé esforços por meio de ações de seus funcionários federais para resolver controvérsias entre a província e a CGE. A Argentina considerou ter cumprido com o seu dever de bons ofícios, não havendo, assim, motivo para responsabilidade internacional (§ 60, p. 23-24).
Ao analisar a relação entre as supostas violações do ABI e os supostos descumprimentos do contrato de concessão celebrado entre a província de Tucumã e a CGE, através da empresa argentina CAA, os árbitros constataram que as demandantes identificaram quatro atos de Tucumã, atribuíveis à Argentina, que teriam violado os direitos do investidor constantes do ABI: 1 – atos que proporcionaram uma queda da taxa de recuperação; 2 – atos que unilateralmente reduziram as tarifas; 3 – abusos da autoridade reguladora; 4 – tratos de má-fé (§ 63, p. 24).
Exemplos dos dois primeiros atos são as resoluções n. 170 e 212 do Ente Regulador dos Serviços de Águas de Tucumã (ERSACT) que forçaram uma redução das tarifas e geraram uma incerteza sobre quais faturas deveriam ser pagas. As supostas ações das autoridades de Tucumã que incitaram a população a não pagar as contas foram consideradas abusos de autoridade. Além disso, as demandantes alegaram que a intervenção da ERSACT por meio das duas resoluções foi politicamente motivada no sentido de forçar a CAA a rever os termos do contrato de concessão, sendo também considerada um abuso de autoridade. No
que concerne à má-fé das autoridades de Tucumã, as demandantes citaram a modificação unilateral do contrato renegociado antes da submissão à Legislatura de Tucumã; a cobrança de multas à CGE pela província em razão da falta de realização de exames na água, mesmo sabendo que os laboratórios estavam desprovidos de materiais; a proibição de cobrança de impostos municipais e provinciais nas faturas e o uso do problema da água negra magnésica para difamação da empresa prestadora do serviço, mesmo sabendo que este problema não era de sua responsabilidade (§ 65-70, p. 25-26).
O tribunal entendeu que todas as questões versavam sobre os direitos das demandantes em relação ao contrato de concessão e sobre o cumprimento pela província de Tucumã dos seus deveres contratuais. O Tribunal assinalou que em momento algum as demandantes argüiram qualquer irregularidade no cumprimento do contrato no foro competente para resolução de controvérsias sobre o contrato de concessão, isto é, os Tribunais Administrativos de Tucumã. Sobre a questão do insucesso da renegociação do contrato, o tribunal também entendeu que a discussão versava sobre as negociações entre Tucumã e a CGE sem envolver o processo de intermediação feito pelos funcionários federais da República argentina, por isso o tribunal não viu como responsabilizar este país nesse aspecto (§ 71-73, p. 27).
Sobre a questão da punição pela falha na prestação de serviço envolvendo a questão da falta de exames necessários na água e o problema da água negra, assim como a questão da proibição da cobrança de impostos nas faturas, o tribunal entendeu que estavam em jogo divergências sobre o significado e aplicação de dispositivos do contrato de concessão que versavam sobre essas questões (§ 74-76, p. 28-29).
Dito isto, o tribunal concluiu que todas as ações mencionadas pela CGE para responsabilizar a Argentina estavam vinculadas ao cumprimento ou descumprimento do contrato de concessão pelas partes; que todas as questões que eram relevantes para o fundamento jurídico dessas reclamações surgiram do contrato entre CGE/CAA e Tucumã e do cumprimento deste contrato. Diante da conexão crucial no caso entre os termos do contrato e as supostas violações do ABI e considerando a existência de uma cláusula de eleição de foro no referido contrato de concessão, atribuindo competência para interpretar e aplicar o tratado para o contencioso administrativo de Tucumã, o tribunal entendeu que não poderia responsabilizar a Argentina a menos que as demandantes tivessem acionado os tribunais argentinos e tivessem os seus direitos denegados processual ou materialmente. Alternativamente, o tribunal também considerou a possibilidade de responsabilizar a Argentina caso ficasse demonstrado que este país teria deixado de honrar com suas obrigações
de buscar de boa-fé e com esforços razoáveis a solução de controvérsias entre Tucumã e a CGE (§ 77-78, p. 29).
O tribunal concluiu ser difícil no caso em exame identificar quais atos a província de Tucumã praticou no exercício do poder soberano e não na qualidade de parte contratante, sem examinar detalhadamente o contrato de concessão, tarefa de competência dos tribunais argentinos por determinação da cláusula 16.4 do contrato de concessão. Diante dessa obrigação contratual de recorrer ao contencioso administrativo de Tucumã e da falta de recurso da CGE/CAA a este foro, os árbitros entenderam que não havia base para determinar a responsabilização da Argentina por descumprimento do ABI (§ 79-80, p. 30-31).
O tribunal ressaltou que esse entendimento não significava uma exigência de esgotamento de recursos internos para recorrer à arbitragem internacional, mesmo porque o art. 8 do ABI não continha essa exigência e o art. 26 da convenção do CIRDI, inverteu a regra da proteção diplomática, considerando o esgotamento dos recursos internos como uma opção do Estado contratante e não um requisito necessário para a argüição da responsabilidade internacional de um Estado. A obrigatoriedade neste caso, adviria da cláusula 16.4 e da impossibilidade de separar as reclamações de eventuais descumprimentos do contrato de supostas violações do ABI, sendo sempre necessária a interpretação do contrato de concessão (§ 81, p. 31).
Sobre a responsabilização da Argentina por omissão em responder às ações dos funcionários de Tucumã, o tribunal constatou que apenas numa missiva endereçada ao governo federal argentino, datada de 05/03/1996, a CGE informou a existência de um processo de negociação com Tucumã e alertou que caso este não lograsse êxito, seria acionado o mecanismo de solução de controvérsia disposto no ABI. Em momento algum foi requisitada uma determinada atitude do governo federal argentino que tivesse sido desconsiderada. Os autos não continham, na visão dos árbitros, qualquer indício de que os funcionários federais deixaram de tomar alguma medida específica que lhes teria sido exigida, não restando demonstrado que ações ou omissões da Argentina teriam provocado uma violação do ABI (§ 83-84, p. 32).
As reclamantes alegaram que a Argentina não esgotou os meios jurídicos e políticos existentes para proteger os seus direitos e impedir que Tucumã tomasse medidas que violassem o ABI e descumprissem o contrato. A Argentina teria se omitido em propor ações legais contra Tucumã na Corte Suprema, a fim de que esta declarasse a contrariedade dos atos da província às leis federais, aos tratados ou à Constituição Federal. Além disso, as
demandantes exigiam que a Argentina tivesse exercido pressão financeira sobre Tucumã para persuadi-la a cumprir o ABI.
Sobre a primeira hipótese, o tribunal entendeu que de acordo com os fatos comprovados nos autos, não houve ação ou omissão de Tucumã que, à falta de um processo judicial local, constituísse uma violação de tal modo flagrante do ABI a ponto de ser exigido da Argentina uma ação contra Tucumã na Corte Suprema daquele país. Quanto à pressão financeira, o tribunal entendeu que a situação implicaria numa intervenção estatal num setor que passava por um processo de privatização, conduta que não poderia ser considerada exigível do governo Argentino. Sobre uma suposta necessidade de a Argentina convencer a província de Tucumã a renegociar o contrato de concessão, o tribunal não encontrou bases para determinar que o ABI impunha à Argentina um dever jurídico internacional de obrigar a província de Tucumã a renovar o contrato (§ 87-90, p. 37-35).
Por fim, o tribunal analisou a alegação das demandantes de que os funcionários de Tucumã agiram ardilosamente contra a CAA, a fim de afugentá-la da província, sendo a Argentina responsável, perante o Direito Internacional, por tais atos. A Argentina contestou veementemente essa versão dos fatos e o tribunal solicitou provas de que as ações referidas tinham sido organizadas pelo governador da província. Ao final, os árbitros entenderam que os autos não estabeleciam uma base fática para atribuir responsabilidade à Argentina pelas supostas ações dos funcionários de Tucumã (§ 91, p. 35).
Num laudo de 21 de novembro de 2000, o tribunal negou o pedido das reclamantes por entender que os autos não ofereciam base fática para determinar que a República argentina faltou com o seu dever de responder à situação em Tucumã e às solicitações das reclamantes em conformidade com as obrigações do governo argentino sob o ABI (§ 92, p. 35).