A despeito dos eminentes juristas partidários da tese do dano institucional e dos interessantes argumentos teóricos por eles suscitados, data venia, a doutrina do “dano institucional” parece não se coadunar com a percepção moderna da pessoa jurídica, da empresa e de suas situações subjetivas juridicamente tuteladas.
É bem verdade que a concepção contemporânea dos direitos de personalidade pressupõe uma cláusula geral de tutela da personalidade fundamentada no princípio da dignidade da pessoa humana.
É uma realidade, contudo, que este pressuposto, por si só, não afasta a tutela dos direitos de personalidade das pessoas jurídicas.
Isto porque o legislador foi muito técnico e ditoso ao inserir a expressão “na medida da sua compatibilidade”, posto que é manifesto que “há diferenças valorativas entre pessoas naturais e pessoas jurídicas, pois só as pessoas naturais têm existência física, corpórea, sendo sua tutela mais abrangente do que a das pessoas jurídicas”266. Logo, pessoa jurídica não pode ser titular de todos os direitos de personalidade inerentes ao ser humano por uma questão lógica e biológica: pessoa jurídica não possui corpo, integridade psicofísica, pseudônimo, voz etc. Entretanto, há direitos que são plenamente compatíveis com a pessoa jurídica, como a honra, a reputação, a imagem atributo, a privacidade, o direito moral de autor, dentre outros.
O baralhamento conceitual e terminológico das doutrinas que repugnam a tutela dos direitos de personalidade da pessoa jurídica ou que defendem a existência de um dano meramente institucional traduzem uma falta de atenção à natureza jurídica das pessoas jurídicas e aos princípios que a norteiam.
Fachin, Ponta Grossa, 3ª Câmara Cível, DJ 01 jun. 2011. Disponível em: <http://www.tjpr.jus.br>. Acesso em: 25 jan. 2012; BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Apelação Cível n. 613508-8. Apelante: Publicar do Brasil Listas Telefônicas Ltda, Apelada: R V Ensino de Idiomas Ltda - Escola FISK. Relator: Des. João Domingos Küster Puppi, Curitiba, 8ª Câmara Cível, DJ 08 mar. 2010. Disponível em: <http://www.tjpr.jus.br>. Acesso em: 25 jan. 2012; BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Apelação
Cível n. 548832-6. Apelante: Agrícola Cantelli Ltda, Apelada: TIM Celular S/A. Relator: Des. José Augusto
Gomes Aniceto, Guarapuava, 9ª Câmara Cível, DJ 07 jan. 2010. Disponível em: <http://www.tjpr.jus.br>. Acesso em: 25 jan. 2012; BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Apelação Cível n. 451.853-8. Apelante: P S Ribeiro Corretora de Seguros Ltda, Apelada: Publicar do Brasil Listas Telefônicas Ltda. Relatora: Des. Rosana Amara Girardi Fachin, Pato Branco, 9ª Câmara Cível, DJ 25 abr. 2008. Disponível em: <http://www.tjpr.jus.br>. Acesso em: 25 jan. 2012.
266
TASCA, Flori Antonio. Os direitos de personalidade e o novo código civil brasileiro. Revista Mater Dei, v. 3, n. 3, jul./dez. 2002, p. 34. Disponível em: <http://materdei.ceicom.com.br/arquivos/REVISTA%20JUR% C3%8DDICA%20MATER%20DEI%20-%20volume%203.pdf>. Acesso em: 20 jan. 2012.
Nessa ordem de ideias, Adriano De Cupis ressalta a diferença natural entre pessoa física e pessoa jurídica, mas assinala que este motivo não é suficiente para limitar a capacidade das pessoas jurídicas para ser titulares de direitos de personalidade:
Os bens objeto dos direitos da personalidade satisfazem necessidades de ordem física ou moral, nem todas subsistentes para as pessoas jurídicas. O princípio de que a personalidade respeita a estas últimas, na mesma medida em que respeita às pessoas físicas, encontra uma limitação na essência mesma das pessoas jurídicas, cujo substrato natural difere profundamente do das pessoas físicas.
No entanto, esta limitação não chega para restringir a capacidade das pessoas jurídicas à esfera puramente patrimonial, segundo uma tendência própria dos defensores da teoria da ficção; mas tem apesar de tudo um valor próprio, do qual, considerado nos seus justos termos, não pode prescindir-se267.
Nessa toada, Pontes de Miranda admite, expressamente, que as pessoas jurídicas “têm alguns direitos de personalidade”, e ressalva que “a pessoa jurídica é capaz de todos os direitos, salvo, está visto, aqueles que resultam de fatos jurídicos em cujo suporte fático há elemento que ela não pode satisfazer”268.
Capelo de Sousa comenta que, não obstante as pessoas jurídicas (que ele chama de “pessoas colectivas”) estejam excluídas dos direitos especiais de personalidade ou de bens integrantes do direito geral de personalidade que sejam intrínsecos à personalidade humana (como a vida, a liberdade, a integridade corporal, a imagem física etc.), devem ser reconhecidos às “pessoas colectivas”, uma vez que possuem valores e motivações pessoais, alguns dos direitos especiais de personalidade, que se amoldem à “particular natureza e às específicas características de cada uma de tais pessoas jurídicas, ao seu círculo de atividades, às suas relações a aos seus interesses dignos de tutela jurídica”269.
Harmoniza-se com este posicionamento o ensinamento de San Tiago Dantas, que concebe a personalidade como um atributo jurídico concedido ao homem e às coletividades porque ambos reúnem condições de ser sujeitos de direito e ser “centro de imputação das relações jurídicas”270.
Francisco Amaral preleciona que apesar de a construção teórica dos direitos de personalidade ter se pautado numa “concepção antropocêntrica do direito”, também se atribui às pessoas jurídicas a titularidade desses direitos271.
267
DE CUPIS, op. cit., p. 33.
268
PONTES DE MIRANDA, op. cit., 2000b, p. 353-354.
269
CAPELO DE SOUSA, op. cit., p. 595-597.
270
SAN TIAGO DANTAS, op. cit., p. 170.
271
Exatamente no mesmo sentido, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho corroboram a tese de que, sem embargo de a teoria dos direitos de personalidade ter sido erigida “a partir de uma concepção antropocêntrica do direito”, é “inadmissível a posição que limita a possibilidade de sua aplicação à pessoa natural”272.
Josaphat Marinho, citado por Gagliano e Pamplona, pondera que a questão da “extensibilidade dos direitos personalíssimos à pessoa jurídica” não deve ser generalizada, “para que tais direitos não se confundam com os de índole patrimonial”273.
Maria Isabel de Azevedo Souza informa que “as pessoas jurídicas estão, também protegidas por força do art. 52 do novo Código Civil, a cujo teor aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos de personalidade”274.
Carlos Alberto Bittar também entende que os direitos de personalidade
[...] são plenamente compatíveis com pessoas jurídicas, pois, como entes dotados de personalidade pelo ordenamento positivo (Código Civil, arts. 13, 18 e 20), fazem jus ao reconhecimento de atributos intrínsecos à sua essencialidade [...]. Nascem com o registro da pessoa jurídica, subsistem enquanto estiverem em atuação e terminam com a baixa do registro, respeitada a prevalência de certos efeitos posteriores, a exemplo do que ocorre com as pessoas físicas (como, por exemplo, com o direito moral sobre criações coletivas e o direito à honra)275.
De igual forma, Francisco Amaral comenta que esses direitos se estendem por todo “ciclo vital da pessoa jurídica”, iniciando com o registro e encerrando com o respectivo cancelamento, podendo surtir efeitos posteriores276.
Santoro-Passarelli ensina que as “pessoas colectivas”, expressão utilizada por ele para designar as pessoas jurídicas, com as limitações inerentes à sua “especial natureza”, têm seus direitos de personalidade tutelados pelo sistema jurídico assim como as “pessoas singulares”277.
Luiz Eduardo Gunther, em interpretação mais abrangente, admite que não só pessoas jurídicas de direito privado podem ser titulares de direitos de personalidade como também pessoas jurídicas de direito público e pessoas políticas de direito público278.
Consoante Flori Antonio Tasca:
272 GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, op. cit., p.189. 273
MARINHO apud GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, op. cit., p.188-189.
274
SOUZA, op. cit., p. 333.
275
BITTAR, op. cit., p. 13-14.
276
AMARAL, op. cit., p. 288.
277
SANTORO-PASSARELLI, op. cit., p. 30.
278
GUNTHER, Luiz Eduardo. Os direitos da personalidade e suas repercussões na atividade empresarial.
A afirmação da realidade da pessoa jurídica decorre de seu cunho social subjacente, congregando pessoas naturais em torno de fins comuns, podendo-se daí concluir que a existência das pessoas jurídicas decorre dos interesses humanos duradouros, de caráter comum ou coletivo, exigindo o concurso de várias pessoas para sua consecução.
As pessoas jurídicas existem para servir às pessoas naturais, sendo instrumento de concretização dos objetivos comuns ou coletivos a impor a conjugação de esforços279 (original não grifado).
Capelo de Sousa assinala que questão controversa, notadamente na Alemanha, é a de saber se há ou não um direito geral de personalidade das “pessoas colectivas”. A princípio, a doutrina alemã rejeitava o direito geral de personalidade das pessoas jurídicas, mas, com o passar do tempo, a jurisprudência passou a reconhecer tal direito, sem fixar, contudo, sua extensão e limites. Atualmente, a doutrina propõe três concepções. Há doutrinadores, como Peter Schwerdtner, que refutam completamente a hipótese de um direito geral de personalidade das pessoas jurídicas. Os majoritários, a exemplo de Heinrich Hubmann, atribuem às pessoas jurídicas tal direito, delimitado pelos seus objetos sociais que são de menor extensão do que o das pessoas físicas. Por fim, há autores como Klippel que, baseados da “teoria da real personalidade associativa” (Theorie der realen Verbandspersönlichkeit), acreditam que a pessoa jurídica possui uma “verdadeira personalidade”, semelhante à da pessoa física e dotada de “valor próprio, dignidade e particularidades” e, logo, “um amplo direito geral de personalidade”280.
Capelo de Sousa crê que o direito geral de personalidade, previsto no artigo 70º, n. 1, do Código Civil português, está indelevelmente adstrito à pessoa física, mas admite que o direito geral de personalidade divide-se em “múltiplos poderes e faculdades jurídicas” que “poderão não estar expressamente previstos como direitos especiais de personalidade”, mas podem integrar a capacidade jurídica das “pessoas colectivas”. Como corolário lógico, confere-se à “pessoa colectiva” não somente os direitos especiais previstos em lei, como também “conteúdos devidamente adaptados do direito geral de personalidade das pessoas singulares, não inseparáveis destas e que se mostrem necessários ou convenientes à persecução dos fins das pessoas colectivas”281.
Reconhecer a tutela de direitos de personalidade à pessoa jurídica não significa renegar a importância da dignidade da pessoa humana como cláusula geral de tutela da personalidade nem muito menos defender que a pessoa jurídica possui dignidade. É evidente que não merece
279
TASCA, op. cit., p. 34.
280
CAPELO DE SOUSA, op. cit., p. 599-600.
281
guarida a tese que atribui dignidade à pessoa jurídica, eis que dignidade é atributo essencial e exclusivo do ser humano.
A compatibilização dos direitos de personalidade com a pessoa jurídica não implica na violação da cláusula geral de tutela da personalidade baseada no princípio da dignidade da pessoa humana. Pelo contrário, reafirma este princípio, na medida em que a pessoa jurídica possui função social e é instrumento de realização de anseios humanos.
Ademais, no que concerne à empresa particularmente, o fato de auferir lucros não lhe retira nem tampouco diminui esta relevância social.
Causa estranheza que no cenário atual de economia globalizada o fato de a empresa aspirar lucros seja visto de forma tão negativa.
Por que considerar que a empresa não possui direitos de personalidade e somente pode sofrer dano patrimonial? Por que reconhecer a reparação de danos não patrimoniais apenas para entidades sem fins lucrativos? Por que chamá-los de “danos institucionais”? Por que criar uma nova categoria se estes danos se amoldam perfeitamente à categoria de danos morais?
A nova categoria parece servir meramente para criar um discríminem entre as pessoas jurídicas com ins lucrativos e as pessoas jurídicas sem fins lucrativos. E é patente regra de hermenêutica que não pode o operador do direito estabelecer tratamento jurídico discriminatório onde a norma não o fez.
Ora, se a lei dispõe simplesmente que a proteção dos direitos de personalidade se aplica às “pessoas jurídicas, no que couber”, não fixa, portanto, qualquer distinção nem quanto às espécies de pessoas jurídicas nem tampouco quanto às que auferem lucros ou não. Ademais, a expressão “no que couber” tão somente reforça a diferença natural que existe entre pessoa física e pessoa jurídica e justifica o tratamento diferenciado entre elas no que tange aos atributos biopsíquicos que são ínsitos ao ser humano.
É de se ressaltar, por oportuno, que, assim como as pessoas jurídicas sem fins lucrativos, a empresa também possui função social282, conforme será demonstrado a seguir.
282
O princípio da função social da empresa tem alcançado tanto relevo doutrinário e jurisprudencial que a I Jornada de Direito Civil editou o Enunciado n. 53 com o seguinte teor: “Enunciado n. 53 – Art. 966: deve-se levar em consideração o princípio da função social na interpretação das normas relativas à empresa, a despeito da falta de referência expressa”. BRASIL. Conselho da Justiça Federal. I Jornada de Direito Civil. Enunciado n.
3.3.5 A função social da empresa como instrumento de valorização da dignidade