Partie 1 : L’accès à la justice dans les systèmes accusatoires : une comparaison entre le Canada, l’Afrique du
1.1 Des systèmes de justice criminelle aux caractéristiques communes
1.1.3 Des règles de preuve et des mesures de protection des victimes similaires
réformes importantes suivant une prise de conscience des stéréotypes et des mythes qui fondaient les règles de common law desquelles elles étaient tirées. L’état du droit en matière de preuve est actuellement fort similaire dans les trois systèmes de droit de comparaison (1.1.3.1). Par ailleurs, diverses mesures équivalentes se sont développées dans ces trois systèmes de droit afin de protéger les victimes et de faciliter leur passage au sein du processus criminel. Dans chacun des systèmes, la loi prévoit des règles spécifiques en matière criminelle concernant l’ordonnance d’un huis clos, les interdictions de publication, les mesures d’aide au témoignage, etc. Seule la fonction d’intermédiaire ou d’aide à la communication, présente respectivement en Afrique du Sud et en Nouvelle-Zélande, n’est pas retrouvée en droit canadien. De plus, dans chaque système des lignes directrices à l’attention des procureurs ont été élaborées afin de prévoir notamment leurs obligations d’information et de consultation des victimes (1.1.3.2). La prochaine section présente l’ensemble de ces éléments pour chaque système étudié.
169 Une déficience significative est définie comme une déficience intellectuelle, mentale ou physique qui affecte la capacité
d’une personne à comprendre la nature d’une conduite sexuelle ou la nature des décisions relatives à une conduite sexuelle, à prévoir les conséquences des décisions relatives à une conduite sexuelle ou à communiquer des décisions relatives à une conduite sexuelle.
1.1.3.1 L’évolution parallèle des règles de preuve en matière sexuelle
Le droit canadien a connu une évolution importante en matière de règles de preuve dans les dernières décennies. La common law prévoyait trois règles de preuve spécifiques en matière d’infractions sexuelles, qui ont été reprises par les tribunaux et le législateur171. Or, il semble que ces règles étaient des « façon[s] pour la common law d’incorporer les stéréotypes et les mythes dans les procès pour infractions d’ordre sexuel »172. Ainsi, ces règles furent modifiées par le législateur ou encore explicitement abrogées afin de contrecarrer l’impact des mythes et stéréotypes qui les sous-tendaient.
Des réformes semblables s’attaquant aux mêmes règles sont intervenues dans la même décennie à l’étranger. En effet, en 1989, l’Afrique du Sud réformait ces mêmes règles afin de combattre les stéréotypes et les mythes influençant le traitement des infractions de nature sexuelle173 : « The historical embodiment of misogyny in the South African rules of evidence applicable to complainants in sexual offence cases has been recognised for many decades but until recently has evoked little response from the courts and legislature. But things have improved […] »174. De même, sous l’impulsion de réformes similaires à l’étranger, une révision majeure du droit en matière sexuelle fut entreprise en Nouvelle-Zélande dès 1983, à l’issue de laquelle des réformes législatives importantes furent complétées en 1985, modifiant notamment les règles de preuve175. Intéressons-nous plus en détail à ces règles.
La règle de la plainte spontanée
D’abord, une preuve de plainte spontanée, autrement dit d’une dénonciation de l’agression sexuelle à la première occasion, était exigée de la victime. À défaut, le juge pouvait tirer des conclusions défavorables quant à sa crédibilité176 : « […] dans des circonstances normales, la véritable victime d’une infraction sexuelle se plaindra à la première occasion raisonnable. La preuve de la plainte spontanée cherche à contredire la conclusion qui, en raison de ce postulat, pourrait être autrement tirée du silence de la victime »177. Ainsi, « [l]e droit présumait qu’une victime d’agression sexuelle la dénonçait rapidement et qu’à défaut, elle mentait (pour se venger, pour protéger sa réputation) ou fabulait »178. Cette règle a été expressément abolie lors d’une réforme
171 J. Desrosiers et G. Beausoleil-Allard, préc., note 2. 172 R. c. Seaboyer, [1991] 2 R.C.S. 577, 667. 173 J. Burchell, préc., note 61, p. 597 et 598.
174 Pamela-Jane Schwikkard, « Getting Somewhere Slowly — The Revision of a Few Evidence Rules », dans ARTZ, L. et
D. SMYTHE, Should we consent? Rape Law Reform in South Africa, Cape Town, Juta, 2008, 72, p. 72
175 Sue Triggs, Elaine Mossman, Jan Jordan, Venezia Kingi, Responding to sexual violence: Attrition in the New Zealand
criminal justice system, Ministry of Women’s Affairs, Wellington, 2009, p. 4 et 5.
176 J. Desrosiers et G. Beausoleil-Allard, préc., note 2, p. 16. 177 Timm c. La Reine, [1981] 2 R.C.S. 315, 321-322. 178 J. Desrosiers et G. Beausoleil-Allard, préc., note 2, p. 16.
des règles de preuve en 1983179 et l’article 275 C.cr. précise maintenant : « Les règles de preuve qui concernent la plainte spontanée sont abolies à l’égard des infractions prévues aux articles 151, 152, 153, 153.1 et 155, aux paragraphes 160(2) et (3) et aux articles 170, 171, 172, 173, 271, 272 et 273 »180. Depuis l’arrêt R. c. D.D., le juge doit d’ailleurs préciser, dans ses instructions au jury, que la tardiveté d’une dénonciation ne signifie pas qu’elle est moins digne de foi181.
En Afrique du Sud, le droit pré-réforme permettait également une preuve de plainte spontanée pour démontrer une cohérence dans la conduite de la plaignante et l’absence de consentement, inspiré par la règle du « hue and cry » du droit anglais182. Or, cette règle était fondée sur la croyance qu’il fallait traiter avec prudence les plaintes d’infractions sexuelles, considérées comme moins fiables :
[…] the prevailing rationale for retaining this antiquated evidentiary practice was rooted in the belief that it was a product of centuries of judicial experience, which had shown that the evidence of a complainant in a sexual offence case must be treated with suspicion. In order to overcome this suspicion, the courts were permitted to take previous consistent statements into account.183 L’absence d’une telle plainte spontanée ou encore le délai entre le moment de la dénonciation et la commission de l’infraction alléguée étaient donc exploités par la défense pour démontrer une fabrication de la part de la plaignante et ainsi attaquer sa crédibilité184. Les articles 58 et 59 du Criminal Law (Sexual Offences and Related Matters) Amendment Act 32 of 2007 furent donc adoptés pour interdire à une cour de tirer une inférence négative en se fondant sur l’absence d’une plainte spontanée ou sur la longueur du délai entre la commission de l’infraction alléguée et la dénonciation.
De la même manière, en Nouvelle-Zélande, si une partie sous-entend, par une preuve, une question ou un commentaire que la plaignante dans un dossier de nature sexuelle a tardé ou a échoué à faire une plainte, le juge peut maintenant prévenir le jury qu’une victime d’infraction sexuelle peut avoir de bonnes raisons pour tarder ou échouer à déposer une plainte185.
179 Loi modifiant le Code criminel en matière d’infractions sexuelles et d’autres infractions contre la personne et apportant
des modifications corrélatives à d’autres lois, S.C. 1980-81-82-83, c. 125.
180 Code criminel, art. 275.
181 R. c. D.D., [2000] 2 R.C.S. 275, par. 65. Voir également J. Desrosiers et G. Beausoleil-Allard, préc., note 2, p. 18. 182 P. J. Schwikkard, préc., note 176, p. 86 et 87.
183 Id., p. 87. 184 Id., p. 88.
185 Evidence Act 2006, art. 127. Notons que cette règle vise à répondre en partie à la règle historique, analogue à celle de
la plainte spontanée qui existait en droit canadien et qui requérait de la victime d’agression sexuelle qu’elle se plaigne spontanément après les événements, voir Elisabeth McDonald et Yvette Tinsley, From « Real Rape » to Real Justice :
L’exigence de corroboration
En droit canadien, la common law exigeait que le témoignage de la victime soit corroboré par d’autres éléments de preuve, à défaut de quoi, le juge devait prévenir le jury qu’il serait imprudent de condamner l’accusé sur la foi d’un témoignage non corroboré186. L’article 142 du Code criminel187 fut adopté en 1955 par le législateur pour codifier cette obligation du juge. Or, cet article, ne créant une telle obligation qu’en ce qui concernait le témoignage d’une personne de sexe féminin, « met à nu les prémisses discriminatoires sur lesquelles s’articulaient les règles de droit et traduit la profonde méfiance affichée à l’égard de la parole des femmes »188. Comme l’explique l’honorable juge L’Heureux-Dubé dans l’arrêt Seaboyer, « [c]ertaines catégories de témoins étaient considérées comme peu fiables, notamment […] les victimes d'infractions d'ordre sexuel, presque toujours des femmes »189. Cette règle fut également abrogée dans le cadre de la réforme de 1983. Or, il importe de noter que le législateur avait tenté par le passé d’abolir l’exigence de corroboration190 et que devant la réticence des tribunaux191, il avait dû prévoir en 1983, une interdiction expresse pour le juge « d’informer le jury qu’il n’est pas prudent de déclarer l’accusé coupable en l’absence de corroboration » 192. L’article 274 C.cr. se lit maintenant ainsi :
274. La corroboration n’est pas nécessaire pour déclarer coupable une personne accusée d’une infraction prévue aux articles 151, 152, 153, 153.1, 155, 160, 170, 171, 172, 173, 271, 272, 273, 286.1, 286.2 ou 286.3. Le juge ne peut dès lors informer le jury qu’il n’est pas prudent de déclarer l’accusé coupable en l’absence de corroboration.
De même, en droit sud-africain, l’article 60 du Criminal Law (Sexual Offences and Related Matters) Amendment Act 32 of 2007 prévoit que la cour ne doit pas traiter le témoignage de la plaignante avec prudence uniquement en raison de la nature sexuelle de l’infraction reprochée. Avant son abolition en 1998 par la Supreme Court of Appeal dans l’arrêt Jackson193, la règle de prudence à l’égard des plaignantes d’infractions de nature sexuelle requérait que les tribunaux traitent avec prudence le témoignage de ces plaignantes. Si la corroboration de leur témoignage n’était pas expressément exigée par cette règle, on considérait généralement qu’un élément le corroborant en assurait le respect194. Par ailleurs, la cour devait montrer clairement qu’elle était consciente des
186 J. Desrosiers et G. Beausoleil-Allard, préc., note 2, p. 19 à 22; Janice Du Mont, « Charging and Sentencing in Sexual
Assault Cases: An Exploratory Examination », (2003) 15 Can. J. Women & L. 305, 310.
187 Code criminel, S.R.C. 1970, c. C-34, art. 142.
188 J. Desrosiers et G. Beausoleil-Allard, préc., note 2, p. 22. 189 R. c. Seaboyer, [1991] 2 R.C.S. 577, 669.
190 Loi de 1975 modifiant le droit criminel, S.C. 1974-75-76, c. 93, art. 8, modifiant l’article 142 C.cr. pour enlever l’exigence
de corroboration.
191 Forsythe c. La Reine, [1980] 2 R.C.S. 268.
192 Code criminel, art. 274. Notons que l’article 659 C.cr. abolit « l’obligation pour le tribunal de mettre en garde le jury
contre une éventuelle déclaration de culpabilité fondée sur le témoignage d’un enfant ».
193 S. v. Jackson, 1998 (1) SACR 470 (SCA). 194 P. J. Schwikkard, préc., note 176, p. 73.
dangers inhérents d’une telle preuve testimoniale dans un dossier de nature sexuelle195. Cette règle était fondée sur un manque de confiance envers la parole des femmes qui se plaignaient d’avoir été victimes d’infractions de nature sexuelle : « [a]ll arguments supporting the cautionary rule other than those pertaining to the dangers of a single witness’s testimony are based on a discriminatory misogynist assumption that women are sexually duplicitous and deceitful »196. Lorsqu’elle a aboli cette règle dans l’arrêt Jackson, la Supreme Court of Appeal a reconnu : « In my view, the cautionary rule in sexual assault cases is based on an irrational and out-dated perception. It unjustly stereotypes complainants in sexual assault cases (overwhelmingly women) as particularly unreliable »197.
L’article 60 du Criminal Law (Sexual Offences and Related Matters) Amendment Act 32 of 2007 vient confirmer l’abolition complète de cette règle de preuve : « Notwithstanding any other law, a court may not treat the evidence of a complainant in criminal proceedings involving the alleged commission of a sexual offence pending before that court, with caution, on account of the nature of the offence »198.
En droit néo-zélandais, l’article 121 EA2006 prévoit également que la preuve de la poursuite n’a pas à être corroborée et qu’un juge n’a pas, en l’absence de corroboration, à mettre le jury en garde quant à la véracité de cette preuve non corroborée.
Le passé sexuel de la victime
Au Canada, la common law prévoyait la possibilité d’introduire en preuve le passé sexuel ou la réputation sexuelle de la plaignante, dans le but de miner sa crédibilité, mais aussi de prouver son consentement199. Cette possibilité offerte à l’accusé était fondée sur deux mythes, connus dans la littérature sous le nom des « twin myths », selon lesquels une femme qui a consenti à des relations sexuelles avec différents hommes est dépravée et donc est plus susceptible de mentir ou encore plus susceptible d’avoir consenti à la relation sexuelle dont elle se plaint200.
La réforme de 1983 a interdit toute preuve de réputation sexuelle par l’article 277 C.cr. : « une preuve de réputation sexuelle visant à attaquer ou à défendre la crédibilité du plaignant est inadmissible ». De plus, elle a restreint l’usage qui pouvait être fait d’une preuve de passé sexuel par l’article 276 C.cr. Cet article interdit d’abord la mise en preuve du passé sexuel de la plaignante avec l’accusé ou un tiers si cette preuve vise à
195 Id., p. 74.
196 P. J. Schwikkard, préc., note 176, p. 75.
197 S. v. Jackson, 1998 (1) SACR 470 (SCA), p. 476e. Voir J. Burchell, préc., note 61, p. 597 et 598.
198 Criminal Law (Sexual Offences and Related Matters) Amendment Act 32 of 2007, art. 60. Voir la discussion à cet égard
dans P. J. Schwikkard, préc., note 176, p. 77.
199 J. Desrosiers et G. Beausoleil-Allard, préc., note 2, p. 23 à 26.
déduire du caractère sexuel de l’activité un des twins myths. Par ailleurs, il permet la mise en preuve du passé sexuel de la plaignante avec la permission du juge uniquement si cette preuve est en rapport avec un élément de la cause, porte sur des cas particuliers d’activité sexuelle et que le risque d’effet préjudiciable à la bonne administration de la justice de cette preuve ne l’emporte pas sensiblement sur sa valeur probante. Il prévoit les facteurs à prendre en considération pour déterminer l’admissibilité de cette preuve notamment l’intérêt de la justice, y compris le droit de l’accusé à une défense pleine et entière, l’intérêt de la société à encourager la dénonciation des agressions sexuelles, la possibilité de parvenir grâce à elle à une décision juste, le besoin d’écarter de la procédure de recherche des faits toute opinion ou préjugé discriminatoire, le risque de susciter abusivement chez le jury des préjugés, de la sympathie ou de l’hostilité, le risque d’atteinte à la dignité ou à la vie privée de la plaignante, ainsi que son droit à la sécurité de sa personne, à la plénitude de la protection et du bénéfice de la loi.
La constitutionnalité de ce nouvel article 276 C.cr. a été confirmée dans l’arrêt R. c. Darrach201 où la Cour suprême du Canada a jugé que la disposition avait essentiellement pour effet d’empêcher la preuve d’activités sexuelles antérieures seulement lorsqu’elle était introduite pour mettre en preuve des déductions illégitimes fondées sur les « twin myths ». Étant donné que seuls des éléments de preuve sans pertinence sont exclus par l’article 267 C.cr., la cour a conclu que celui-ci ne viole pas le droit de l’accusé à une défense pleine et entière et permet au contraire de préserver l’intégrité du processus judiciaire202. De même, la constitutionnalité de l’article 277 C.cr. a été reconnue dans l’arrêt Seaboyer : « L’idée que la crédibilité de la plaignante puisse être touchée par le fait qu’elle a eu d’autres rapports sexuels est aujourd’hui universellement rejetée. Il n’existe aucun lien logique ou pratique entre la réputation sexuelle d’une femme et sa crédibilité en tant que témoin »203. En l’absence de pertinence de cette preuve, la Cour a donc conclu que son exclusion ne violait pas le droit de l’accusé à un procès équitable.
En Afrique du Sud, l’article 227 du Criminal Procedure Act 51 of 1977 (« CPA 51 of 1977 ») régissant la preuve du passé sexuel de la plaignante a fait l’objet de plusieurs amendements en reconnaissance des préjugés qui lui étaient sous-jacents : « the underlying assumption behind these rules being that no decent women engaged
201 R. c. Darrach, [2000] 2 R.C.S. 443.
202 Notons que la Cour suprême du Canada, dans l’arrêt Seaboyer, avait déclaré inconstitutionnelle la première version de
l’article 276 C.cr. qui limitait la preuve de relations sexuelles antérieures à quelques situations (la contre-preuve, la preuve relative à l’identité de la personne qui a eu des rapports sexuels avec la plaignante et la preuve de consentement), jugeant qu’il restreignait indûment le droit à une défense pleine et entière de l’accusé. Dans cette affaire l’accusé souhaitait contre- interroger la plaignante sur son passé sexuel pour expliquer l’origine des blessures que la couronne introduisait comme preuve de l’agression sexuelle. Le législateur a donc édicté un nouvel article 276, celui présent dans le Code criminel actuel.
in sexual intercourse outside of marriage »204. Il prévoyait initialement que l’admissibilité de cette preuve était déterminée selon les règles de la common law :
Prior to the Criminal Law and Criminal Procedure Amendment Act 39 of 1989, s 227 of the Criminal Procedure Act provided that, in sexual offence cases, the admissibility of evidence as to ‘the character of any female’ would be determined by the application of the common law. This enabled the defence to question the complainant as to her previous sexual relations with the accused. The accused was prohibited from leading evidence of the complainant’s sexual relations with other men. However, she could be questioned on this aspect of her private life in cross-examination as it was viewed as being relevant to credibility. Evidence to contradict any denials could only be led if such evidence was relevant to consent.205
Or, en pratique, ces règles résultaient en très peu de restriction à l’admissibilité des preuves de passé sexuel206 et son effet était hautement négatif : « while cross-examination concerning prior sexual history traumatizes and humiliates the victim, the evidence it elicits is irrelevant. At most this evidence may establish a general propensity to have sexual intercourse. […] The admissibility of this evidence deters victims from reporting the offence »207. Ainsi, en 1989, l’article 227 CPA 51 of 1977 a été modifié par le Criminal Law and Criminal Procedure Amendment Act 39 of 1989. Une preuve de passé sexuel devint alors admissible uniquement avec l’autorisation de la Cour, obtenue sur démonstration de sa pertinence. Or, la réforme de 1989 n’a pas atteint les résultats escomptés :
The problem with the 1989 amendments was that although they went some way to redressing the problems identified above, the very purpose for which they were enacted was undermined by the very wide discretion conferred on judicial officers. The same judicial officers who in the past failed to exclude irrelevant previous sexual history evidence were then required to exercise the very same discretion albeit to be proceeded by an application held in camera.208
L’article 227 fut donc à nouveau modifié en 2007 et prévoit maintenant à son deuxième paragraphe : No evidence as to any previous sexual experience or conduct of any person against or in connection with whom a sexual offence is alleged to have been committed, other than evidence relating to sexual experience or conduct in respect of the offence which is being tried, shall be adduced, and no evidence or question in cross examination regarding such sexual experience or conduct, shall be put to such person, the accused or any other witness at the proceedings pending before the court unless-
(a) the court has, on application by any party to the proceedings, granted leave to adduce such evidence or to put such question; or
204 P. J. Schwikkard, préc., note 176, p. 95. 205 Id., p. 94.
206 Id., p. 94. 207 Id., p. 95. 208 Id., p. 95.
(b) such evidence has been introduced by the prosecution.209
Cet article balise l’exercice de la discrétion des juges en précisant les facteurs sur lesquels ils doivent se fonder pour apprécier la pertinence de la preuve, notamment l’intérêt de la justice et de droit de l’accusé à un procès juste et équitable, l’intérêt de la société à encourager la dénonciation des infractions sexuelles, le caractère fondamental de cette preuve pour la défense de l’accusé, le préjudice causé à la dignité et au droit à la vie privée de la plaignante, etc210. Enfin, l’article 227(6) CPA 51 of 1977, comme le fait l’article 276 C.cr. en droit canadien, tente d’exclure l’influence des « twin myths » en précisant expressément qu’aucune preuve de passé sexuel ne peut être autorisée si elle vise à soutenir l’argument que la plaignante est plus susceptible d’avoir consenti aux gestes qui fondent l’accusation ou est moins digne d’être crue en raison de cette expérience ou conduite sexuelle qu’on souhaite mettre en preuve211.