25. – Pour définir la problématique de cette étude, nous procèderons, dans un premier temps, à déterminer ce qui en sera exclu, pour par la suite, et de cette manière, pouvoir déterminer de quoi elle sera constituée.
Sera exclue de cette étude la subsidiarité telle qu’elle est appliquée en droit social44. Eu égard à la spécificité de cette matière, la subsidiarité y revêt une
physionomie particulière. Le droit social met en jeu les relations de l’Etat, plus précisément les appareils administratifs étatiques et les établissements publics, avec les individus bénéficiaires de prestations sociales. Vu de cette manière, le droit social est empreint d’une certaine mixité, en ce sens que les personnes engagées dans cette relation ne relèvent pas exclusivement du droit privé, car, d’un côté de la relation
42 G. KALINOWSKI, art. précit., spéc. p. 355. – V. aussi pour des exemples d’improvisations et de
créations prétoriennes, dans le but de remédier aux insuffisances et carences de la loi : P. LESCOT, art. précit., nos 3, 4, 5, 6, 7 à 12.
43 G. KALINOWSKI, art. précit., p. 355. Cet auteur reconnaît effectivement le recours à une loi pour
combler les éventuelles lacunes dans le Droit. C’est, cependant, à la loi supplétive, qu’il fait référence. Il est regrettable de voir que l’auteur fait la confusion sur ce point entre règle supplétive et règle subsidiaire, et emploie celle-là à la place de celle-ci. Il aurait été assurément plus convenable de se référer à la règle
subsidiaire.
Pour un autre exemple de confusion entre règle supplétive et règle subsidiaire, v. supra n° 16.
44 Il convient de donner ici une brève définition du droit social. Précisons qu’il est plus large que le droit
du travail. Il comprend l’ensemble des règles régissant les relations individuelles et collectives de travail. En plus du droit du travail, le droit social comprend le droit de la sécurité sociale et de la mutualité et droit de l’action sociale de l’Etat. Ainsi, ce droit présente la particularité d’être régi à la fois par le droit public et le droit privé. Ce droit traite, à travers une diversité de prestations et en menant diverses actions, notamment, de la lutte contre l’exclusion sociale et la pauvreté, de la protection des mineurs, de la dépendance des personnes âgées, etc.
Selon la définition du Vocabulaire juridique Capitant (v. : G. CORNU, op. cit., p. 961), le droit social est « la branche du Droit constituée par l’ensemble des règles régissant les relations du travail et englobant, dans l’opinion commune, la protection contre les risques (sécurité sociale) ».
établie, sont en cause des personnes de droit public, les services publics et les établissements publics à objet social.
Il n’est pas de notre propos d’étudier la subsidiarité dans la perspective du droit social, surtout lorsque celui-ci met en jeu les relations des individus bénéficiaires des prestations sociales et l’Etat en tant que prestataire de services sociaux.
De plus, et surtout, en droit social, la subsidiarité est guidée par l’impératif
d’ordre public45. Et, ce n’est – précisément – pas l’ordre public qui fonde la
subsidiarité telle qu’elle sera envisagée dans l’optique de cette étude46. Cette
différence de fondement suffirait à elle seule, à justifier l’exclusion de la subsidiarité telle qu’elle est appliquée en droit social, de la présente étude.
26. –Ce que nous envisageons d’étudier ce sont les fonctions de la subsidiarité dans les relations interindividuelles. C’est celle qui se rapporterait par exemple, à la théorie générale des obligations et des contrats, au droit des affaires, celui des sociétés, à la procédure civile, etc.
Il n’est pas non plus de notre propos de faire une comparaison entre la subsidiarité en droit privé et cette notion telle qu’elle se présente et se concrétise dans les autres branches du droit. Le bref aperçu fait au début de cette introduction sur la notion de subsidiarité dans différentes branches du droit n’a aucunement ce but, il vise à mieux mettre en relief la spécificité de la notion en droit privé et sa richesse, tel que ceci sera démontré.
Sera donc seule envisagée la subsidiarité en droit interne, non seulement dans la perspective du droit civil mais de manière plus générale, celle qui se rapporte au
droit privé. Elle déborde donc le droit civil pour atteindre, autant que ceci est
possible, le droit privé dans son intégralité. En revanche, elle ne concernera pas les relations où l’une des parties a la qualité de personne de droit public, comme il en est en droit social tel que nous l’avons expliqué plus haut.
Une approche intelligible et utile de la notion de subsidiarité, nécessitera qu’on envisage cette notion et qu’on l’analyse à partir de ses applications consacrées
en droit positif, autrement dit, à partir d’illustrations concrètes puisées dans celui-ci.
45 Sur ce concept de subsidiarité, v. : S. SÉROT, Vers un principe de subsidiarité sociale en droit européen et en droit interne, mémoire de DEA de droit social, Université Panthéon-Assas - Paris II, 2002, v. spéc.
nos 107 à 126 et nos 227 à 230.
Une telle approche vise à démontrer l’utilité de la notion, si utilité il y a, ou, du moins, pouvoir expliquer son fonctionnement.
En toute éventualité, si nous ne parvenons pas à en prouver l’utilité, nous pourrons au moins, en expliquer le fonctionnement pour en démontrer la spécificité
qu’elle revêt en droit privé.
Après cette introduction, nous allons envisager, dans un chapitre préliminaire, la notion de subsidiarité.
Chapitre préliminaire :
La notion de subsidiarité.
27. – Bien qu’elle soit une notion essentiellement fonctionnelle, la notion de subsidiarité ne pourra pas être valablement étudiée par la seule analyse de ses applications. Mais il faudra au préalable pouvoir définir ce que signifie cette notion.
Cette définition suppose que soient envisagées en premier, les diverses acceptions de la subsidiarité (section 1ère). Cette analyse sera complétée par celle qui
est relative aux fondements de celle-ci (section 2).