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La subsidiarité en droit privé

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Academic year: 2021

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Texte intégral

(1)

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t 2014

Université Panthéon-Assas

école doctorale de droit privé

Thèse de doctorat en droit privé

soutenue le 3 juillet 2014

La subsidiarité en droit privé

Carla HABRE

Sous la direction de Monsieur le professeur Hervé LÉCUYER. Membres du jury :

Jacques MESTRE, Professeur à l’Université Aix-Marseille. Rémy CABRILLAC, Professeur à l’Université Montpellier 1.

Séverine CABRILLAC, Professeur à l’Université Montpellier 1, rapporteur. Bruno DONDERO, Professeur à l’Université Paris 1, rapporteur.

(2)

Avertissement

La Faculté n’entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans cette thèse ; ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur.

(3)

Remerciements

Je remercie Monsieur le Professeur Hervé Lécuyer pour avoir accepté de diriger mon travail de thèse, pour m’avoir accompagnée tout au long de ce parcours, m’avoir toujours assistée et encouragée dans les moments de doute et de difficultés.

Je remercie Madame le Professeur Séverine Cabrillac, qui m’a beaucoup aidée à mes débuts, m’a prodigué de précieux conseils et directives, m’a toujours encouragée et incitée à perfectionner mon travail.

Je remercie aussi le Conseil de la Recherche de l’Université Saint-Joseph de Beyrouth, dont je suis une ancienne, qui m’a alloué une bourse de recherche sans laquelle la poursuite et la réalisation de cette thèse n’auraient pas été possibles.

Mes remerciements vont aussi à l’Association des Anciens de la faculté de Droit et de Sciences Politiques et de la faculté de Sciences Economiques de l’Université Saint-Joseph, qui m’a alloué une bourse pour mes études de DEA, et m’a ainsi énormément aidée à débuter mon parcours dans le domaine de la recherche.

(4)

A ma famille

A mes amis

(5)

Résumé : La subsidiarité qui constitue un principe directeur du droit européen a aussi sa place en droit privé. C’est une notion fonctionnelle qui ne peut être appréhendée que d’après ses applications ; la recherche de la place qu’elle occupe en droit privé passe par l’analyse des différentes fonctions qu’elle remplit. C’est une notion autonome qui doit être distinguée de situations voisines où il existe un concept qui s’élabore par rapport à un autre dit principal ou premier. Il faut donc la distinguer notamment des rapports qui régissent le principal et l’accessoire, de la supplétivité et de l’équivalence. Révélée et connue comme étant une caractéristique de l’action de l’enrichissement sans cause, elle s’étend à diverses matières du droit privé. La subsidiarité y remplit deux fonctions : la première, c’est celle de préserver la primauté du principal, la deuxième, c’est celle d’assurer la suppléance du principal. Sa première fonction est illustrée par l’obligation de la caution, l’obligation des associés au passif social dans les sociétés civiles et les groupements assimilés, ainsi que la subsidiarité des voies d’exécution, plus précisément, celle de la saisie-vente. A côté de ces illustrations relatives au droit substantiel, la subsidiarité est également illustrée dans le droit processuel ; c’est celle qui se concrétise dans la marche du procès. Sa deuxième fonction est illustrée par l’action en enrichissement sans cause, en tant que voie de droit subsidiaire, par les recours-nullité, en tant que voies de recours subsidiaires, ainsi que par la vocation subsidiaire du droit commun, illustrée par le droit commun de la responsabilité civile. La subsidiarité est employée pour éviter toute subversion de l’ordre juridique. Elle contribue à combler les lacunes du Droit et à garantir l’efficacité du système juridique. Descripteurs : subsidiarité, droit privé, équité, fraude à la loi, personnalité morale, hiérarchie, notion fonctionnelle, procès, procédure civile, demande subsidiaire, enrichissement sans cause, action subsidiaire, obligation subsidiaire, obligation au passif social, sociétés civiles, vaines poursuites, article 1858 C.C., mise en demeure, sociétés en nom collectif, sociétés civiles professionnelles, groupements d’intérêt économique, excès de pouvoir, voies de recours subsidiaires, recours-nullité, appel-nullité, droit commun, subsidiarité du droit commun, responsabilité civile de droit commun, article 1382 C.C., droit comparé.

(6)

Title and Abstract:Subsidiarity in private law.

Subsidiarity which constitutes a leading principle of European Union law has also its place in private law. It is a functional notion that can only be comprehended through its applications, the search of the place that it occupies in private law passes through analyzing the various functions which it has. It is an autonomous notion which has to be distinguished from close situations where there’s a concept that is elaborated according to another one said to be principal or primary. It has to be for instance distinguished from the links existing between the principal and the accessory, from suppletivity and from equivalence. Revealed and known as a characteristic of the legal action of enrichment without just cause, it has spread to various topics of private law. In private law subsidiarity performs two functions: the first one aims to preserve the primacy of the principal, and the second one, aims to assure the substitute of the principal. Its first function is illustrated by the obligation of the guarantor, by the obligation of the partners for the liability of debts in civil companies and other assimilated societies, and also by the subsidiarity of the enforcement proceedings, more precisely, the one related to the seizure of goods. In addition to these illustrations related to substantive law, subsidiarity is also illustrated in civil procedure; it is the one which is revealed to the course of the process. Its second function is illustrated by the legal action of enrichment without just cause, as of a subsidiary legal action, and by the nullity recourses, as of subsidiary remedies at law, and also by the subsidiary vocation of the common law, illustrated by the common rules of civil liability. Subsidiarity is employed to avoid any subversion of the legal order. It contributes to fill the gaps of Law and to make the legal system more efficient.

Keywords: subsidiarity, private law, equity, fraud, legal personality, hierarchy, functional notion, trial, civil procedure, subsidiary request, enrichment without just cause, subsidiary legal action, subsidiary obligation, obligation for the liability of debts, civil societies, vain pursuits, article 1858 F.C.C., formal notice, general partnership society, professional civil societies, economic interest grouping, abuse of power, subsidiary recourses, nullity recourses, nullity appeal, common law, subsidiarity of common law, civil liability of common law, article 1382 F.C.C., comparative law.

(7)

Principales abréviations

Administrer : Revue Administrer. AJ : actualité juridique.

AJDA : Actualité juridique du droit administratif. AJDI : Actualité juridique droit immobilier. AJ Famille : Actualité Juridique Famille. Al. : alinéa.

Art. : article. Act. : actualité. Approb.: approbative. Banque : Revue Banque.

Banque et droit : revue Banque et droit.

Bull. civ. 1, 2, 3, 4 : Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, 1ère, 2ème, 3ème, 4ème

Chambres civiles.

Bulletin Joly Sociétés : Bull. Joly soc.

Cah. dr. entr. : Cahiers de droit de l’entreprise.

Cah. soc. Barreau Paris : Cahiers sociaux du Barreau de Paris. Cassandre : la Revue Cassandre.

C.C. : Code civil français.

C. const. et habit. : Code de la construction et de l’habitation. CE : Conseil d’état français.

Chron. : chronique.

Civ. 1ère, 2ème, 3ème, 4ème : Chambre civile 1ère, 2ème, 3ème, 4ème (Cour de cassation).

CGI : Code général des impôts.

C.O.C. : Code des Obligations et des Contrats libanais.

Comm. com. électr. : Communication Commerce électronique. CPC : (nouveau) Code de procédure civile.

CSS : Code de la sécurité sociale.

ACPC : ancien Code de procédure civile (français). C. Proc. Pén. : Code de procédure pénale.

C. séc. soc. : Code de la sécurité sociale. Comm. : commentaire.

Comp. : comparer. Concl. : conclusions.

Cour rév. : Cour de révision.

Cons. constit. : Conseil constitutionnel. Cons. Ét. : Conseil d’État.

Construction ‐ Urbanisme : Constr.-Urb.

Contrats, concurrence, consommation : Contrats, conc. consom. Crit. : critique.

C. pr. civ. ex. : Code des procédures civiles d’exécution. D. : Recueil Dalloz.

D. aff. : Dalloz affaires.

D.A.: Recueil Dalloz analytique. D.C.: Recueil Dalloz critique. D.H.: Recueil Dalloz hebdomadaire.

(8)

Doct. : doctrine.

D.P. : Dalloz périodique.

Dr. famille : Revue Droit de la famille. Dr. et Pat.: Revue Droit et Patrimoine. Dr. et Proc. : Revue Droit et Procédure. Dr. social : Revue Droit social.

Dr. sociétés : Revue Droit des sociétés. D.S.: Dalloz Sirey.

EDCO : L’Essentiel Droit des contrats. Ex. : exemple.

Gaz. Pal. : La Gazette du palais. IR : informations rapides.

JCP : La Semaine Juridique - Edition générale.

JCP (E) : La Semaine Juridique - Entreprise et Affaires JCP (N) : La Semaine Juridique - Edition notariale. JCP (S) : La Semaine Juridique - Social.

J. Tut. : le juge des tutelles. Jur. : Jurisprudence.

Lexbase hebdo édition Affaires : Lexbase heb. éd. Aff. Lexbase hebdo édition Générale : Lexbase heb. éd. Gén. nº : numéro.

Journ. sociétés : Journal des sociétés (civiles et commerciales). NCPC lib. : nouveau Code de procédure civile libanais.

Not. : notamment. Nouv. : nouveau. Ord. : ordonnance. Par. : paragraphe.

Pet. Aff. : Les Petites Affiches. Précit. : précité(e).

Rappr. : rapprocher.

RD banc. et fin. : Revue de droit bancaire et financier. RDP : Revue du droit public et de la science politique. RDC : Revue des contrats.

RD sanit. soc. : Revue trimestrielle de droit sanitaire et social. Rec. : Recueil des décisions du Conseil constitutionnel français. Rec. Baz : Recueil Baz des arrêts de la Cour de cassation libanaise. RFDA : Revue française de droit administratif.

RGDP : Revue générale des procédures.

Resp. civ. et assur. : Responsabilité civile et assurances. Rev. arb. : Revue de l’arbitrage.

RD bancaire et fin. : Revue de droit bancaire et financier. Rev. dr. imm. : Revue de droit immobilier.

Rev. dr. trav. : Revue de droit du travail. RDT : Revue de droit du travail (Dalloz).

Rev. crit. DIP : Revue critique de droit international privé. R.C.J.B. : Revue critique de jurisprudence belge.

Rev. crit. lég. jurisp. : Revue critique de législation et de jurisprudence. Rev. huissiers : Revues des huissiers de justice.

RJ com. : Revue de jurisprudence commerciale. RJPF : Revue Juridique Personnes et Famille.

(9)

RJS : Revue de jurisprudence sociale. RLDC : Revue Lamy Droit civil.

Rev. proc. coll. : Revue des procédures collectives. Rev. sociétés : Revue des sociétés.

RJ com : Revue de jurisprudence commerciale. Rép. Def. : Répertoire du notariat Defrenois. Req. : Chambre des requêtes (Cour de cassation). RJL : Revue judiciaire libanaise.

Rev. Jur. Ouest : Revue juridique de l’Ouest. RJPF : Revue Juridique Personnes et Famille. RLDC : Revue Lamy droit civil.

RLDI : Revue Lamy droit de l’immatériel.

RRJ : Revue de la recherche juridique, droit prospectif. RTD civ. : Revue trimestrielle de droit civil.

SSL : la Semaine sociale Lamy.

Soc. : Chambre sociale de la Cour de cassation. Somm. : sommaire.

Spéc. : spécialement. S. : suivant.

T. : tome.

T. civ. : tribunal civil.

TGI : tribunal de grande instance. TPI : tribunal de première instance.

TPS : Revue Travail et Protection sociale.

V° : verbo (mot).

(10)

Sommaire

Introduction ... 19

Section 1ère : Les origines de la notion. ... 20

Section 2 : La subsidiarité en droit public. ... 21

Section 3 : La subsidiarité et les notions voisines. ... 23

Par. 1er : La subsidiarité et l’équivalence. ... 23

Par. 2 : La subsidiarité et l’accessoire. ... 25

Par. 3 : La subsidiarité et le supplétif. ... 26

Par. 4 : La subsidiarité et le conflit de normes... 27

Par. 5 : La subsidiarité et le concours d’actions... 28

Par. 6 : La subsidiarité et les principes généraux du droit. ... 30

Section 4 : La subsidiarité et les lacunes dans le droit. ... 33

Section 5 : Une problématique pour le droit privé. ... 34

Chapitre préliminaire : ... 37

La notion de subsidiarité. ... 37

Section 1ère : Les acceptions de la subsidiarité. ... 37

Sous-section 1ère : L’acception classique de la subsidiarité : la nécessaire distinction entre les obstacles de fait et les obstacles de droit. ... 39

Par. 1er : La première acception de la subsidiarité : la prohibition d’utiliser l’action subsidiaire lorsque le demandeur dispose d’une action de droit commun efficace. ... 43

Par. 2 : La deuxième acception de la subsidiarité : la prohibition d’utiliser l’action subsidiaire pour pallier l’absence d’une voie de droit perdue par la faute du demandeur. ... 49

Par. 3 : La troisième acception de la subsidiarité : la prohibition d’utiliser l’action subsidiaire pour éviter l’application des dispositions impératives de la loi. ... 58

(11)

Par. 4 : La quatrième acception de la subsidiarité : la prohibition d’utiliser

l’action subsidiaire lorsque le demandeur aurait pu disposer d’une autre action,

mais que celle-ci lui est refusée par la loi. ... 71

Par. 5 : La cinquième acception de la subsidiarité : la possibilité d’utiliser l’action subsidiaire lorsqu’un obstacle de fait provenant du chef du défendeur, empêche le succès de l’action de droit commun. ... 77

Sous-section 2 : L’acception nouvelle de la subsidiarité. ... 82

Section 2 : Les fondements de la subsidiarité. ... 87

Sous-section 1ère : La prohibition de la fraude à la loi : fondement de la subsidiarité illustré par l’action en enrichissement sans cause. ... 87

Sous-section 2 : L’équité. Fondement de la subsidiarité illustré également par l’action en enrichissement sans cause. ... 89

Sous-section 3 : La personnalité morale. Fondement de la subsidiarité illustré par le régime juridique de l’obligation au passif social des associés de sociétés civiles de droit commun et de groupements assimilés. ... 94

Sous-section 4 : La liberté laissée aux plaideurs d’employer dans le procès tout ce que la loi n’interdit pas formellement : fondement de la subsidiarité processuelle. ... 95

Conclusion du chapitre préliminaire ... 97

Première partie : La primauté du principal préservée par la subsidiarité. ... 102

Titre 1er : La subsidiarité dans le droit substantiel. ... 103

Chapitre 1er : L’obligation de la caution simple : illustration d’obligation subsidiaire. ... 104

Section 1ère : La mise en œuvre du bénéfice de discussion : illustration d’une gradation des poursuites. ... 106

Section 2 : Les effets du bénéfice de discussion : la subsidiarité de l’obligation de la caution. ... 111

Section 3 : Les limites de la subsidiarité de l’obligation de la caution. ... 115

Section 4 : La coexistence, dans le cautionnement, des deux notions d’accessoirité et de subsidiarité. ... 120

(12)

Chapitre 2 : L’obligation aux dettes sociales des associés de sociétés civiles de

droit commun et de groupements assimilés : illustration d’obligations

subsidiaires susceptibles de degrés. ... 124

Sous-chapitre 1er : Les groupements soumis à l’exigence de la préalable et vaine poursuite : illustration d’une subsidiarité forte. ... 133

Section 1ère : Les conditions de la responsabilité des associés aux dettes sociales. ... 134

Sous-section 1ère : Les exigences relatives aux poursuites contre la société. ... 135

Par. 1er : L’exigence de poursuites préalables. ... 135

Par. 2 : L’exigence de poursuites vaines. ... 139

Sous-par. 1er : Les actes jugés comme non constitutifs de vaines poursuites. ... 142

Sous-par. 2 : Les actes jugés comme constitutifs de vaines poursuites. ... 144

Sous-par. 3 : La conception retenue en droit positif de la notion de vaines poursuites. ... 146

Sous-section 2 : La nécessité du caractère social de la dette. ... 162

Par. 1er : La notion de dettes sociales. ... 163

Par. 2 : La généralité des sources des engagements sociaux. ... 166

Par. 3 : Le caractère non autonome de l’engagement des associés. .. 169

Sous-section 3 : Appréciation critique des rapports qu’entretiennent l’exigence de la vanité des poursuites et la subsidiarité de l’obligation des associés au passif social. ... 175

Section 2 : Les exigences relatives à l’exécution de la dette à l’encontre des associés. ... 180

Par. 1er : La nécessité de la qualité d’associé. ... 180

Par. 2 : La nécessité d’un titre contre les associés. ... 188

Section 3 : Explication du fondement de la subsidiarité de l’obligation des associés : la personnalité morale des sociétés civiles. ... 195

Par. 1er : La comparaison avec le droit antérieur. ... 195

Par. 2 : L’apport de la jurisprudence ancienne. ... 198

Par. 3 : Les innovations de la loi réformant les sociétés civiles. ... 202

(13)

Sous-chapitre 2 : Les groupements soumis à l’exigence de la mise en demeure

préalable : illustration d’une subsidiarité atténuée. ... 213

Section 1ère : Les questions soulevées pour tous les groupements. ... 214

Sous-section 1ère : La mise en demeure préalable. ... 215

Par. 1er : La notion de mise en demeure. ... 218

Par. 2 : Le régime juridique de la mise en demeure. ... 221

Sous-section 2 : La nécessité du caractère social de la dette. ... 225

Sous-section 3 : La nécessité de la qualité d’associé. ... 228

Par. 1er : Les sociétés en nom collectif. ... 228

Par. 2 : Les sociétés civiles de construction-vente. ... 239

Par. 3 : Les sociétés civiles professionnelles. ... 243

Section 2 : Les questions spécifiques à chaque type de groupement. ... 245

Sous-section 1ère : Les sociétés civiles autres que de droit commun. ... 245

Par. 1er : La société civile de construction-vente. ... 245

Par. 2 : La société civile professionnelle. ... 252

Sous-section 2 : Les sociétés en nom collectif. ... 252

Par. 1er : La comparaison avec le droit antérieur. ... 253

Par. 2 : L’apport du droit actuel. ... 261

Sous-section 3 : Les groupements d’intérêt économique. ... 263

Par. 1er : Essai de définition de l’entité. ... 263

Par. 2 : Le régime de l’obligation aux dettes sociales applicable aux membres du groupement. ... 266

Sous-chapitre 3 : Les correctifs admis en droit positif aux exigences mises en place pour la poursuite des associés pour le passif social. Illustration d’une subsidiarité rejetée. ... 270

Section 1ère : La dispense accordée aux créanciers de devoir se plier aux exigences édictées par le droit des affaires. ... 271

Section 2 : La persistance d’exigences s’imposant aux créanciers par le droit des entreprises en difficulté. ... 279

Conclusion du chapitre ... 283

Chapitre 3 : la subsidiarité des voies d’exécution : le cas de la saisie-vente. . 285

Section 1ère : La mise en œuvre de la saisie-vente et l’effet de subsidiarité. 286 Section 2 : Les applications jurisprudentielles de la subsidiarité de la saisie-vente. ... 292

(14)

Section 3 : Appréciation critique de la subsidiarité de la saisie-vente. ... 299

Conclusion du chapitre ... 301

Conclusion du titre premier ... 302

Titre 2 : La subsidiarité processuelle. ... 304

Chapitre 1er : La pratique de la demande subsidiaire dans le procès. ... 305

Section 1ère : L’intérêt qui s’attache au recours à la demande subsidiaire dans le procès. ... 307

Par. 1er : L’intérêt d’ordre général à recourir à la demande subsidiaire. .. 307

Par. 2 : L’intérêt d’ordre particulier à recourir à la demande subsidiaire. 311 A. – Les règles interdisant le cumul de systèmes juridiques différents. 311 B. – Le « principe de concentration des demandes ». ... 318

Section 2 : Les violations infligées à la demande subsidiaire dans le procès. ... 320

Section 3 : La demande subsidiaire et l’objet du litige. ... 327

Section 4 : La demande subsidiaire et le deuxième degré de juridiction. ... 330

Par. 1er : La demande subsidiaire et l’intérêt à interjeter appel. ... 331

Par. 2 : La demande subsidiaire et la demande nouvelle en appel. ... 333

Section 5 : Les conclusions subsidiaires sur le fond et l’effet dévolutif de l’appel dans le cas de nullité de l’acte introductif d’instance. ... 336

Section 6 : La demande subsidiaire et la loyauté de la demande en justice. . 341

Chapitre 2 : La réglementation de la demande subsidiaire par le législateur. . 345

Section 1ère : La prohibition de la subsidiarité de la demande. ... 345

Section 2 : L’exigence de la subsidiarité de la demande. ... 350

Section 3 : La définition impérative du fondement de la demande subsidiaire. ... 351

Chapitre 3 : La nature juridique de la subsidiarité comme défense dans le procès. ... 356

Conclusion du titre deuxième ... 358

Conclusion de la première partie ... 359

Deuxième partie : La suppléance du principal assurée par la subsidiarité. ... 362

Titre 1er : Les voies subsidiaires du Droit. ... 363

(15)

Section 1ère : La consécration de la subsidiarité de l’action en enrichissement

sans cause. ... 367

Section 2 : Le rôle de la subsidiarité dans l’action en enrichissement sans cause. ... 370

Sous-section 1ère : Les opinions doctrinales sur la notion. ... 370

Par. 1er : La notion dans la doctrine classique. ... 370

Par. 2 : La notion dans la doctrine moderne... 374

Par. 3 : La notion dans la doctrine contemporaine. ... 378

Sous-section 2 : L’apport du droit positif sur la question de la qualification de la subsidiarité dans l’enrichissement sans cause. ... 381

Section 3 : Les applications données à la subsidiarité dans l’enrichissement sans cause. ... 385

Sous-section 1ère : Le domaine général de l’enrichissement sans cause. .. 386

Sous-section 2 : Le domaine particulier de l’enrichissement sans cause. . 400

Par. 1er : Dans les relations de travail. ... 402

Par. 2 : Dans les relations de famille. ... 408

Sous-par. 1er : L’enrichissement sans cause au sein du couple. ... 409

A. – Dans le cadre du mariage. ... 410

B. – Dans le cadre d’un concubinage. ... 432

C. – Dans le cadre du PACS. ... 440

Sous-par. 2 : L’enrichissement sans cause dans les relations entre ascendants, descendants et collatéraux. ... 443

A. – L’application de la théorie de l’enrichissement sans cause dans le cadre de la collaboration familiale agricole. ... 443

B. – L’application de la théorie de l’enrichissement sans cause pour le secours et l’assistance exercés par un membre de la famille au profit de l’autre. ... 451

Section 4 : Les tempéraments admis actuellement de la fonction classique de subsidiarité dans l’enrichissement sans cause. ... 456

Sous-section 1ère : La problématique de la faute de l’appauvri, son incidence sur un éventuel rejet de l’action en enrichissement sans cause. 457 Par. 1er : L’état du droit positif sur la question : une jurisprudence des plus hésitantes. ... 458

(16)

Par. 3 : Une jurisprudence progressiste suivie à l’égard de l’appauvri

fautif : le cas de la jurisprudence sociale. ... 476

Par. 4 : Appréciation du lien entre la faute de l’appauvri et la subsidiarité de l’action en enrichissement sans cause. ... 478

Sous-section 2 : La problématique du lien entre la cause de l’enrichissement et le principe de subsidiarité de l’action. ... 483

Conclusion du chapitre ... 486

Chapitre 2 : La voie de recours subsidiaire : le cas des recours-nullité. ... 488

Sous-chapitre 1er : L’appel-nullité : voie de recours subsidiaire typique. ... 491

Section 1ère : Les fondements de l’appel-nullité. ... 498

Par. 1er : L’excès de pouvoir. ... 499

Sous-par. 1er : La notion d’excès de pouvoir. ... 499

A. – La notion traditionnelle d’excès de pouvoir. ... 500

B. – La notion actuelle d’excès de pouvoir. ... 503

Sous-par. 2 : Les illustrations jurisprudentielles de la notion. ... 510

A. – Les griefs jugés comme constitutifs d’excès de pouvoir. ... 511

B. – Les griefs jugés comme non constitutifs d’excès de pouvoir. 535 C. – Appréciation critique. ... 543

Sous-par. 3 : L’effet attaché à l’excès de pouvoir en matière de recours différé. ... 545

Sous-par. 4 : Appréciation du lien entre subsidiarité et excès de pouvoir. ... 564

Par. 2 : La violation d’un principe fondamental de procédure civile. ... 566

Sous-par. 1er : La richesse de la notion de principes fondamentaux de procédure. ... 566

A. – Le principe du respect des droits de la défense. ... 567

B. – Les principes fondamentaux de procédure civile autres que le respect des droits de la défense. ... 573

Sous-par. 2 : La remise en cause partielle de la violation des principes fondamentaux de procédure civile, comme fondement de l’appel-nullité. ... 577

Section 2 : La subsidiarité dans l’appel-nullité. ... 582

Par. 1er : Les conditions de mise en œuvre de l’appel-nullité : une affirmation de sa subsidiarité. ... 582

(17)

Sous-par. 1er : Une décision rendue dans des conditions exclusives de

l’appel. ... 582

A. – La renonciation conventionnelle à l’appel. ... 582

B. – L’interdiction légale de l’appel... 586

Sous-par. 2 : L’inexistence de toute autre voie de recours pour sanctionner le vice. ... 604

Par. 2 : La consécration jurisprudentielle de l’appel-nullité. ... 604

Sous-par. 1er : L’affirmation de principe d’existence de l’appel-nullité. ... 605

Sous-par. 2 : L’affirmation, sans ambiguïté, de la subsidiarité de l’appel-nullité. ... 609

Par. 3 : Les manifestations jurisprudentielles de la subsidiarité de l’appel-nullité. ... 612

Sous-par. 1er : En droit des procédures collectives. ... 613

Sous-par. 2 : En droit de l’arbitrage. ... 636

Sous-par. 3 : En droit de la famille. ... 650

Section 3 : Les effets de l’appel-nullité. ... 651

Par. 1er : La solution du droit positif sur la question de l’effet dévolutif de l’appel-nullité. ... 653

Par. 2 : L’existence de l’effet dévolutif dans le cas d’irrégularité procédurale grave. ... 655

Par. 3 : Les enjeux qui s’attachent à la reconnaissance d’un effet dévolutif à l’appel-nullité. ... 658

Section 4 : L’office du juge dans l’appel-nullité. ... 659

Sous-chapitre 2 : Les autres recours-nullité existants. ... 661

Section 1ère : Le pourvoi-nullité. ... 663

Par. 1er : La consécration de la recevabilité du pourvoi-nullité : l’application du droit commun des voies de recours. ... 668

Par. 2 : La subsidiarité du pourvoi-nullité. ... 673

Section 2 : La tierce opposition-nullité. ... 675

Par. 1er : Le domaine d’application de la tierce opposition-nullité. ... 676

Par. 2 : L’affirmation de la recevabilité de principe de la tierce opposition-nullité. ... 678

(18)

Conclusion du chapitre ... 691

Conclusion du titre premier ... 693

Titre 2 : La vocation subsidiaire du droit commun à s’appliquer pour combler les lacunes des droits spéciaux. ... 694

Chapitre 1er : La subsidiarité et les notions directrices des droits spéciaux. ... 697

Section 1ère : Principe de faveur et subsidiarité. ... 697

Section 2 :Hiérarchie des normes et subsidiarité. ... 701

Section 3 : La subsidiarité et l’emprunt par les droits spéciaux des concepts du droit civil, droit commun. ... 705

Chapitre 2 : La vocation subsidiaire du droit commun de la responsabilité civile, l’article 1382 C.C. ... 713

Section 1ère : Son application au droit du travail. ... 719

Sous-section 1ère : Dans la conclusion du contrat de travail. ... 721

Sous-section 2 : Dans l’exécution du contrat de travail. ... 722

Par. 1er : Dans l’exercice du droit de grève. ... 723

Sous-par. 1er : L’exercice fautif du droit de grève. ... 726

A. – Par les grévistes, personnes physiques. ... 728

B. – Par les grévistes, personnes morales. ... 732

Sous-par. 2 : La sanction de l’exercice fautif du droit de grève. ... 736

Par. 2 : Dans l’exercice du pouvoir de direction de l’employeur. ... 740

Par. 3 : Dans le cas d’existence d’agissements constitutifs de concurrence déloyale. ... 744

Sous-section 3 : Dans les effets du contrat de travail à l’égard des tiers. . 749

Section 2 : Son application au droit du divorce. ... 756

Conclusion du titre deuxième ... 776

Conclusion de la deuxième partie ... 777

Conclusion générale ... 779

Bibliographie ... 782

(19)

Introduction

1. –Le terme subsidiaire vient du latin subsidium, signifiant « ligne de réserve

dans l'ordre de bataille», « réserve », « troupe de réserve», ou « moyen de remédier»,

« moyens pour parer à toute éventualité », « ressources pour toute éventualité », ou encore, « aide », « appui », « soutien », « assistance »1.

Dans le Petit Robert de 20112, la subsidiarité est définie comme « la qualité de

ce qui est subsidiaire ». Le « subsidiaire » est, quant à lui, défini par ce dictionnaire

comme « celui qui constitue un recours, qui doit venir à l’appui d’une chose plus importante si c’est nécessaire ». La première proposition dans cette définition, n’ajoute pas grand-chose à la définition première et latine de cet adjectif ; nous voyons, au contraire, que la définition séculaire est plus exhaustive, et montre que le terme est très riche et que, surtout, il est versatile. La deuxième proposition de cette définition, apporte au contraire quelque chose de nouveau par rapport à la définition latine, c’est celle de démontrer la différence d’importance qui sépare le subsidiaire de

celui qu’il ne l’est pas. On a alors l’impression qu’il y a une différence dans le rang occupé respectivement par ces deux éléments, le subsidiaire et le non-subsidiaire, ce

qui évoque inévitablement l’idée de hiérarchie.

La deuxième partie de cette définition, est quant à elle, purement juridique, elle se rapporte aux « conclusions subsidiaires » ; celles-ci sont définies comme étant « celles qu’on prend avec les conclusions principales pour le cas où celles-ci ne

seraient pas adjugées ». Cette définition possède en premier, le mérite de mettre en

relief l’opposition du principal au subsidiaire, que nous avons d’ailleurs adoptée pour mener cette étude. Elle possède, en deuxième lieu, la caractéristique d’être

exactement juridique, puisqu’elle décrit avec justesse le fonctionnement de la

demande subsidiaire dans le procès, que nous envisagerons longuement dans le corps de notre étude3.

2. – Parmi les auteurs qui se sont intéressés au « vocabulaire juridique », certains ont négligé la notion dans son aspect relevant du droit privé4, se contentant

1 F. GAFFIOT, Dictionnaire latin-français, Hachette 1934, pp. 1499 et 1500.

2 Le Petit Robert : dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française, T. 1, 2011,

Dictionnaires Le Robert, p. 2448.

3 Sur la question de la demande subsidiaire dans le procès, v. infra nos 479 et s.

(20)

de définir la notion dans son aspect relevant exclusivement du droit public, plus précisément, celui relatif au droit européen, d’autres, sans pour autant négliger la notion dans son appartenance au droit privé, se contentèrent de définir la subsidiarité par, « le caractère de ce qui est subsidiaire »5, alors qu’en évoquant cette notion en droit public, ils en expliquèrent plus nettement le fonctionnement6, d’autres encore,

ne l’ont aucunement évoquée7.

3. – Ceci démontre que, tel qu’elle se présente en droit privé, la subsidiarité est souvent peu connue, ou, qu’elle ne suscite pas suffisamment l’intérêt des auteurs. Et, lorsqu’elle est évoquée, c’est le plus souvent comme étant une notion de droit

public. En droit privé, elle est plus souvent pressentie que véritablement analysée.

C’est pour cette raison que nous avons été incitée à faire ce choix comme sujet de notre étude.

4. – Après cette brève entrée en matière, il nous faut envisager dans

l’introduction et successivement dans les cinq sections suivantes, les origines de la notion de subsidiarité, cette notion telle qu’elle se présente en droit public, le rapprochement entre celle-ci et les notions qui lui sont voisines, puis, la subsidiarité et l’existence de lacunes dans le droit, pour enfin définir notre problématique.

Section 1ère : Les origines de la notion.

5. – Les origines de la subsidiarité se trouvent dans la pensée politique. Elles remontent loin dans le temps, puisqu’on estime qu’elle a été préconisée pour la première fois, par un philosophe et théologien réformé allemand du 17ème siècle8. Sa pensée pionnière, a fait de lui le père du fédéralisme moderne et de la souveraineté

populaire.

Quelques siècles plus tard, et sans doute sous l’influence des penseurs, saints et théologiens de l’Eglise, la notion de subsidiarité fut endossée en tant que principe et reprise dans la doctrine de l’Eglise catholique. En effet, dans la doctrine des théologiens, ce principe se fondait sur l’idée selon laquelle, c’est une erreur – morale

5 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème éd., PUF, 2011, spéc. p. 984. 6 G. CORNU, ibid., p. 984.

7 D. ALLAND et S. RIALS, Dictionnaire de la culture juridique, PUF 2003.

8 C’est de Johannes ALTHUSIUS que nous parlons. Ce philosophe est connu pour son ouvrage de 1603,

intitulé Politica methodice digesta et exemplis sacris et profanis illustrata, cui in fine adjuncta est Oratio

panegyrica de utilitate, necessitate et antiquitate scholarum, ou, « La Politique, exposée de façon méthodique, et illustrée par des exemples sacrés et profanes... ».

(21)

et de charité – que de laisser faire par un niveau social trop élevé ce qui peut être fait

par le niveau social le plus bas, car on le priverait de tout ce qu’il peut faire.

6. – Ce fut en effet, en écho de ces idées, que, en 1931, le pape Pie XI dans sa fameuse encyclique Quadragesimo Anno, signifiant « dans la quarantième année »9,

préconisa l’établissement d’un ordre social basé sur le principe de subsidiarité. L’encyclique Quadragesimo Anno fut l’aboutissement de plusieurs siècles de

pensée philosophique et religieuse, axée sur la notion de subsidiarité. Cette encyclique va, d’ailleurs, comme nous allons le voir, fortement influencer le droit

actuel.

Cet aperçu sur l’origine de la notion, nous aidera à mieux comprendre celle-ci telle qu’elle se présente en droit public.

Section 2 : La subsidiarité en droit public.

7. – Telle qu’elle s’applique en droit public, la subsidiarité est le plus connue en droit de l’Union européenne. Elle en constitue l’un des principes directeurs. La subsidiarité fut instituée par l’article 5 du traité de Maastricht, traité constitutif de l’Union européenne10.

Il résulte de cet article que le principe de subsidiarité œuvre à repartir les compétences respectives entre la Communauté et les Etats membres, de manière à ce

que ces compétences soient exercées de manière efficace11. A l’égard de la

9 C’est par référence à l’encyclique du Pape Léon XIII de 1891, intitulée Rerum novarum, signifiant « De

la révolution », et parce qu’elle a été adoptée quarante ans après celle-ci, que l’encyclique sur le principe

de subsidiarité de 1931 a reçu cet intitulé. L’encyclique Rerum novarum, constitue par ailleurs, le texte

inaugural de la doctrine sociale de l’Eglise catholique. L’encyclique de 1931 se situe dans son prolongement.

10 Le fameux article 5 du traité de Maastricht, dispose que :

« La Communauté agit dans les limites des compétences qui lui sont conférées et des objectifs qui lui sont assignés par le présent traité. Dans les domaines qui ne relèvent pas de sa compétence exclusive, la Communauté n’intervient, conformément au principe de subsidiarité, que si et dans la mesure où les objectifs de l’action envisagée ne peuvent pas être réalisés de manière suffisante par les Etats membres et peuvent donc, en raison des dimensions ou des effets de l’action envisagée, être mieux réalisés au niveau communautaire. L’action de la Communauté n’excède pas ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs du présent traité ».

Cet article qui d’ailleurs est d’une rédaction exemplaire, appelle plusieurs observations. La première et la plus importante, c’est d’avoir nommément désigné le principe de subsidiarité. La deuxième se rapporte aux

objectifs – louables – poursuivis par ce principe ; il tend, autant que possible, à permettre que les actions

réalisées par l’un ou l’autre, de la Communauté et des Etats membres, se réalisent de la meilleure manière

qui soit. Ce faisant, il poursuit un objectif d’efficacité dans l’action. La troisième observation qui se

rapporte quant à elle, à la dernière phrase de cet article, évoque la limitation infligée par la subsidiarité à l’action de la Communauté. Son action ne se justifie qu’autant elle est nécessaire à la réalisation des objectifs poursuivis par ledit traité.

Rappr. sur ce dernier point : P. DAILLIER, NGUYEN QUOC DINH et M. FORTEAU, Droit international

public, L.G.D.J. Lextenso 2008, spéc. n° 389 in fine.

11 Rappr. : Ph. ARDANT et B. MATHIEU, Institutions politiques et droit constitutionnel, L.G.D.J. 2013,

(22)

Communauté, le principe de subsidiarité constitue une limitation infligée à sa compétence au profit des Etats membres12.

8. – Ayant connu un succès dans le droit de l’Union européenne, la

subsidiarité a inspiré le législateur national.

C’est alors, en droit administratif que celui-ci y a eu aussi recours, et ceci dans le dessein de mettre de l’ordre entre les compétences – concurrentes – des différentes personnes de droit public. C’est pour servir cet objectif, qu’est entrée en vigueur la loi constitutionnelle n° 2003-276 du 28 mars 2003, relative à « l’organisation décentralisée de la République ». Comme l’intitulé de cette loi l’indique, le principe de subsidiarité est le plus souvent employé en droit public dans le but d’opérer une décentralisation de compétences entre les différentes entités ou personnes morales. Clairement, on rejoint ici la doctrine allemande susmentionnée préconisée au 17ème siècle.

La loi constitutionnelle du 28 mars 2003 est venue ajouter, par son article 5, un deuxième alinéa à l’article 72 de la Constitution, introduisant ainsi à ce texte le

principe de subsidiarité mais sans aucunement employer le mot13. Cet article dispose

désormais que :

« Les collectivités territoriales ont vocation à prendre les décisions pour l’ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mises en œuvre à leur échelon ».

Il est intéressant de souligner, que, à l’instar de l’article 5 précité du traité de Maastricht, on peut lire ici, que le critère de compétence des collectivités territoriales est celui de pouvoir réaliser les objectifs recherchés de manière meilleure que le

pouvoir central.

9. – Un éminent spécialiste de la matière a émis des doutes sur les chances de succès de cette loi14. Il n’est pas – bien entendu – de notre propos de discuter son opinion. Cet aperçu de la notion de subsidiarité telle qu’elle se présente en droit public, et l’emploi qui en est fait par le législateur, avait, plus simplement, pour but de démontrer que le fonctionnement ainsi que la finalité poursuivie par la subsidiarité, promue au rang de principe, diffèrent fondamentalement de ses fonctions en droit privé. En droit public, celle-ci est fondée sur l’idée de « répartition de compétences » ou de « décentralisation », idées toutes deux étrangères au droit privé.

12 D. RUZIÉ et G. TEBOUL, Droit international public, Dalloz 2013, spéc. p. 45.

13 V. par ex. qui le relève : Y. GAUDEMET, Droit administratif, L.G.D.J. Lextenso 2012, spéc. n° 512. 14 J. WALINE, Droit administratif, Dalloz 2010, spéc. n° 130 et les réf. citées.

(23)

Après avoir examiné le contenu de la notion en droit public, nous envisageons dans ce qui suit le rapprochement entre la subsidiarité et les notions qui pourraient lui être voisines.

Section 3 : La subsidiarité et les notions voisines.

10. – Une première approche de la subsidiarité pourrait valablement se faire à travers une tentative de rapprocher cette notion d’autres notions qu’on pourrait considérer comme lui étant voisines ou comparables. C’est un procédé connu dans le droit, que celui de confronter des notions entre lesquelles pourraient exister des liens, ou au contraire, de profondes différences. Un tel procédé aiderait à mieux comprendre la notion considérée ; ceci doit être surtout vrai pour la subsidiarité, notion encore – relativement – peu connue, ni profondément étudiée. Seront ainsi, dans les paragraphes suivants, successivement rapprochés avec la subsidiarité, les notions d’équivalence, d’accessoire, de supplétif…

Par. 1er : La subsidiarité et l’équivalence.

11. – Les deux notions de subsidiarité et d’équivalence peuvent a priori paraître antinomiques. En effet, par définition, le subsidiaire est ce qui vient en second rang, qui a pour fonction d’assister, de seconder, de venir en aide au principal. Le subsidiaire n’est pas supposé égaler le principal ou venir à sa concurrence, mais, bien au contraire, remédier à l’insuffisance du principal ou à sa défaillance. Il est souvent vu comme un dernier remède, une voie de secours ultime. Et c’est pour ceci que le plus souvent, le subsidiaire tend à apporter des résultats moindres que le principal ; un exemple en est fourni par l’action en enrichissement sans cause, action

subsidiaire typique15.

Mais aussi, l’on pourrait dire d’un autre côté, que l’équivalence entre les biens et les droits est empreinte de relativité. Rechercher une équivalence absolue entre les droits est sans doute illusoire. Les règles de droit et les institutions juridiques tendent

le plus possible, vers l’obtention d’un résultat équivalent pour l’individu, sujet de

droit. Certains textes ont écarté l’alternative de l’équivalence dans l’exécution des obligations, et ont posé comme principe le droit pour le créancier à l’obtention de la

15 Sur l’indemnité que peut apporter l’action en enrichissement sans cause ainsi que l’application de la

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chose même objet de l’obligation. Il en est ainsi, en droit libanais, de l’article 249

C.O.C. Ce texte dispose :

« Autant que possible, l’exécution des obligations doit avoir lieu en nature, le créancier ayant un droit acquis à la prestation même qui forme l’objet du rapport obligatoire ».

Ce texte procédant par voie d’énonciation générale, et étant par ailleurs de facture doctrinale accusée, ne couvre en réalité qu’un domaine restreint qui est celui de l’exécution des obligations16. Il écarte l’équivalence de ce domaine précis, et

privilégie l’exécution en nature. Au surplus, il pose que le droit à l’exécution en

nature de l’obligation devait se réaliser dans la mesure du possible. On pourrait avancer que l’exécution en nature constitue la solution idéale, mais assurément pas la

seule. Par conséquent, l’équivalence lato sensu reprend son empire en cas

d’impossibilité d’exécution en nature. Mais aussi, et en dehors du cadre de l’exécution des obligations, l’équivalence sous-tend différentes techniques et institutions du droit privé, tel est notamment le cas de la subrogation réelle17.

12. – Nous pensons surtout que subsidiarité et équivalence procèdent de deux techniques différentes. La subsidiarité constitue une voie de secours, elle a pour fonction de pallier les carences du système juridique ; c’est une notion fonctionnelle. Alors que l’équivalence procède de l’idée de justice commutative, elle constitue l’idée de base de certaines techniques juridiques, mais ne s’extériorise pas d’elle-même sur la scène juridique, elle ne se concrétise pas sans le support d’une institution ou d’une technique juridique18, et à la différence de la subsidiarité, elle n’intervient

pas directement dans l’application du droit.

Cette différence fondamentale se révèle surtout au niveau du procès, alors que la subsidiarité – fût-elle relative à une obligation ou à une action – peut être opposée par le plaideur dans le procès, l’équivalence n’a pas cette consistance qui lui permette d’être employée par le plaideur dans le procès pour obtenir le rejet de la prétention de son adversaire. L’équivalence est, à la différence de la subsidiarité, une notion

conceptuelle.

16 L’article 249 COC se situe effectivement dans le Livre troisième du Code des obligations et des contrats

libanais se rapportant aux « effets des obligations », et plus précisément sous le Titre premier dudit livre relatif à « l’exécution en nature ».

17 V. : J. MAURY, Essai sur le rôle de la notion d’équivalence en droit civil français, thèse Toulouse

1919, Paris, Jouve, spéc. pp. 66 à 69.

18 V. pour une confirmation de cette idée : J. MAURY, ibid. L’auteur procède à une analyse des différentes

institutions – et elles sont assez nombreuses – qui sont fondées, selon lui, sur la notion d’équivalence. Il distingue ainsi entre d’une part, celles qui sont de nature contractuelle, et, d’autre part, celles qui sont de nature extracontractuelle.

(25)

Il est intéressant à cet égard de souligner qu’un éminent auteur a considéré que, le « principe d’équivalence » constituerait « une des grandes sources d’obligations du droit français »19. Il a ainsi expliqué que c’est ce principe qui sous-tend l’obligation d’indemniser celui aux dépens de qui on s’est enrichi sans cause, autrement dit, qui fonde l’action en enrichissement sans cause. Ainsi si on part de ce postulat, on serait tenté, dans cette perspective particulière d’équivalence, de faire le lien entre subsidiarité et équivalence. La première caractérise l’action en enrichissement sans cause, alors que la seconde constituerait un fondement de celle-ci. Or, nous ne pensons pas qu’il soit possible de faire le rapprochement de cette manière-là non plus entre subsidiarité et équivalence. Il serait plus défendable d’avancer, que c’est l’équité qui sous-tend l’obligation d’indemniser celui aux dépens de qui on s’est injustement enrichi20. L’équivalence n’aurait pas la même envergure

que l’équité, et, ne pourrait valablement fonder les obligations d’indemnisations et de

restitution. Subsidiarité et équivalence ne peuvent donc se recouper.

Après la notion d’équivalence, il nous faut à présent tenter de faire le rapprochement entre la subsidiarité et la notion d’accessoire.

Par. 2 : La subsidiarité et l’accessoire.

13. – Ce qui rapproche de prime abord, la subsidiarité de l’accessoire, c’est le fait que les deux notions entretiennent des rapports étroits avec l’élément dit « principal »21. Mais il est tout à fait possible d’avancer ici que, l’élément principal pour la subsidiarité ne revêt pas les mêmes caractéristiques que l’élément principal par rapport à l’accessoire. Il demeure que les deux notions ne peuvent exister sans le rapport avec un élément considéré comme principal.

C’est le fonctionnement de ces deux entités qui marque la différence – fondamentale – qui les sépare. Alors que l’accessoire ne peut exister et perdurer que par l’existence du principal, et qu’il s’ajoute à celui-ci22, en ce sens que la disparition du principal entraîne par contrecoup la disparition de l’accessoire, il en est tout à

19 R. SAVATIER, Cours de droit civil, T. 2, L.G.D.J, 1944, spéc. nos 200 à 205.

20 Cet auteur a lui-même reconnu que l’équivalence aurait un fondement d’équité, c’est le chapitre premier

de son Titre II consacré au « principe d’équivalence » que l’auteur intitule « fondement d’équité et histoire », v. : R. SAVATIER, Cours de droit civil, op. cit., nos 200 et 205.

21 V. : G. GOUBEAUX, La règle de l’accessoire en droit privé, L.G.D.J., 1969, préf. D. Tallon, spéc. nos 8

et s.

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fait autrement en ce qui concerne le subsidiaire, de sorte que, c’est – au contraire – la disparition du principal qui permet au subsidiaire de se révéler.

14. – Il est quand même intéressant de souligner que, bien qu’elles

fonctionnent de manière essentiellement différente, les deux notions de subsidiaire et d’accessoire ne s’excluent pas nécessairement l’une l’autre. Autrement dit, ces deux notions peuvent coexister dans une même institution, un même acte juridique ; dans un tel cas de figure, chacune d’elle remplira la fonction qui lui est propre. Un exemple est fourni par le cautionnement simple23.

Après la comparaison des notions de subsidiaire et d’accessoire, nous passons dans ce qui suit à la comparaison de la subsidiarité et du supplétif.

Par. 3 : La subsidiarité et le supplétif.

15. – Très souvent, le législateur introduit dans les textes des dispositions supplétives dans l’objectif de laisser aux justiciables le choix quant à la disposition législative qu’ils comptent appliquer à leur situation juridique. Ce choix donné par le législateur suppose que la matière sur laquelle devait porter ce choix n’intéresse pas l’ordre public ou un impératif supérieur de justice, auquel cas toute possibilité de choix est nécessairement retirée aux sujets de droit. Ainsi, une règle supplétive se définirait par opposition à une règle impérative.

Dans le cas où le législateur introduit dans une matière déterminée des dispositions supplétives de la volonté des parties, ceci implique nécessairement qu’il n’existe aucune hiérarchie entre les différents textes pouvant faire l’objet d’un choix de la part de celles-ci. Autrement dit, le caractère supplétif d’une disposition est

exclusif de l’idée de hiérarchie.

La subsidiarité se basant de manière essentielle sur l’idée de hiérarchie,

s’opposerait ainsi à ce qui est supplétif. C’est l’idée de hiérarchie qui sépare de

manière très tranchée la subsidiarité et le caractère de ce qui est supplétif.

16. – Ceux qui n’ont pas pu approfondir leur analyse de la notion de

subsidiarité, ont malheureusement fait la confusion entre ces deux notions, énonçant notamment, que la solution supplétive « revêt un caractère subsidiaire »24, et, que les

23 Sur la question de coexistence dans le cautionnement simple des deux notions d’accessoire et de

subsidiaire, v. infra nos 162 et s.

24 C. PERÈS-DOURDOU, La règle supplétive, L.G.D.J. 2004, tome 421, préf. G. Viney, spéc. n° 400 et les

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deux notions « ne sont pas toujours synonymes »25. Alors qu’il aurait été beaucoup plus exact de dire, que la solution supplétive suppose un choix offert aux parties, et que les deux notions, ne sont jamais synonymes.

Un auteur a considéré que la subsidiarité est une notion plus riche que la supplétivité, ce qui est vrai26. Il estimé que les deux notions ont des effets juridiques

similaires, ce qui est également vrai mais seulement dans la mesure où la subsidiarité remplit une fonction de suppléance, suppléance du principal. Ceci n’est pas vrai, lorsque la subsidiarité remplit son autre fonction qui est celle d’assurer la primauté

du principal. Dans une telle hypothèse, aucun rapprochement n’est possible entre les

deux notions.

De plus et surtout, les modalités de mise en œuvre des deux notions sont

fondamentalement différentes. Alors que la supplétivité suppose un choix exercé par

les sujets de droit, choix le plus souvent fait entre deux règles de droit qui ont une

compétence concurrente à s’appliquer, la subsidiarité suppose, au contraire,

l’absence de tout choix, ce n’est pas une alternative parmi d’autres ouverte au justiciable, mais c’est un recours ultime qui s’offre à lui et qui lui ouvrirait la voie à une équitable compensation.

La comparaison entre le subsidiaire et le supplétif ayant été faite, nous passons dans ce qui suit, à une notion nouvelle qui est celle de conflit de normes.

Par. 4 : La subsidiarité et le conflit de normes.

17. –On serait tenté de rapprocher la notion de subsidiarité de celle de conflit de normes, étant donné que dans le cas de subsidiarité se pose la question de l’applicabilité de l’action en enrichissement sans cause à une situation de droit déterminée, alors que le conflit de normes évoque – comme son nom l’indique – une idée de conflit, de confrontation entre une ou plusieurs normes. C’est cette idée de conflit qui apparemment pourrait unifier les deux notions.

Or, cette impression est tout simplement trompeuse, car à les examiner de plus près, ces deux notions se distinguent nettement.

25 C. PERÈS-DOURDOU, ibid.

26 P. MORVAN, L’articulation des conventions et accords collectifs. Essai d’«ostéopathie » juridique in

(28)

18. – En effet, la question des oppositions de normes se rattache au contenu des normes en présence et qui font l’objet d’une comparaison avec les autres normes. Elle ne se rattache pas au domaine d’application des normes en question, à la différence de ce qui en est de la subsidiarité. Celle-ci se rattache au domaine d’application d’une règle de droit comme c’est le cas pour l’action en enrichissement sans cause.

Résoudre les oppositions de normes consiste à interpréter chaque règle de droit applicable aux situations et rapports de droit, cette règle ne se trouvant pas a priori en compétition avec une autre règle ayant vocation à régir les mêmes situations.

La résolution de ces conflits consisterait à déterminer le type de rapport que cette règle entretient avec la règle qui lui est comparable ; ces rapports peuvent être soit de contradiction, de contrariété ou de compatibilité27.

La subsidiarité pourrait servir utilement à résoudre les conflits de normes, si elle réussissait à instaurer une hiérarchie intangible entre les différentes règles de droit véhiculant ces normes. Dans le cas contraire, et en l’absence d’une telle hiérarchie, les conflits de normes demeureraient totalement étrangers à la notion de subsidiarité.

La comparaison de la subsidiarité ayant été faite, nous passons dans ce qui suit à celle relative au concours d’actions.

Par. 5 : La subsidiarité et le concours d’actions.

19. –Il n’est pas rare que l’on qualifie à tort certaines actions de subsidiaires, alors qu’il ne s’agirait le plus souvent que d’un cas de concours d’actions. Les termes employés malheureusement parfois de façon maladroite par le législateur provoquent la confusion dans l’esprit de l’interprète. Il en est notamment ainsi de l’action à fins de subsides régie par l’article 342-8 C.C., modifié par l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005. Ce texte dispose que :

« La chose jugée sur l’action à fins de subsides n’élève aucune fin de non-recevoir contre une action ultérieure en recherche de paternité.

L’allocation des subsides cessera d’avoir effet si la filiation paternelle de l’enfant vient à être établie par la suite à l’endroit d’un autre que le débiteur ».

27 Sur ces notions et la question des conflits de normes en général, v. : A. JEAMMAUD, Les oppositions

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Même s’il est acquis que l’établissement de la filiation adultérine est prohibé là où règne la présomption de légitimité28, ceci n’implique nullement qu’il doive exister entre les deux actions un rapport de hiérarchie. Certains auteurs ont fait une mauvaise interprétation du texte précité, considérant qu’une certaine hiérarchie devait exister entre les deux actions en recherche de paternité et à fins de subsides, ils ont estimé que la Cour de cassation subordonnera l’accueil de l’action alimentaire de l’article 342-8 précité à l’échec de l’action en recherche de paternité29, d’autres

encore l’ont bel et bien qualifiée d’action subsidiaire par rapport à l’action en recherche de paternité30.

Les décisions qui furent rendues ultérieurement démentirent cette opinion, et la jurisprudence accueillit les actions alimentaires intentées par les enfants adultérins ou naturels simples, sans que ceux-ci eussent emprunté préalablement la voie de l’action d’état.

20. – L’action à fins de subsides est une action autonome qui peut par

conséquent être intentée de manière principale par l’enfant qui demande à obtenir des subsides contre son géniteur. Celui-là peut se contenter d’une action à effets alimentaires alors même qu’un lien de sang dont l’existence n’est pas douteuse le lierait au défendeur à l’action.

Les deux actions à fins de subsides et en recherche de paternité sont une parfaite illustration d’un cas de concours d’actions.

Vu de cette manière, le concours d’actions s’opposerait fondamentalement à la notion de subsidiarité. Celle-ci étant fondée sur l’idée de hiérarchie, tendrait plus exactement à empêcher tout concours entre deux ou plusieurs actions. S’il était possible qu’un quelconque concours existât entre ces deux actions, ceci indiquerait nécessairement qu’aucune de ces actions n’est subsidiaire par rapport à l’autre. La subsidiarité exclurait nécessairement tout concours d’action.

Ayant ainsi fait la comparaison entre la subsidiarité et le concours d’actions, nous passons dans ce qui va suivre au rapprochement pouvant être fait entre celle-là et les principes généraux du droit.

28 F. BOULANGER, L’action alimentaire des enfants illégitimes après l’arrêt de la Cour de cassation du

20 mai 1969, JCP 1970. 1. 2301, nº 12. 29 V. par ex. : F. BOULANGER, ibid., nº 16.

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Par. 6 : La subsidiarité et les principes généraux du droit.

21. – On serait de prime abord enclin à faire le rapprochement entre la subsidiarité et les principes généraux du droit. Les principes généraux du droit donneraient au juge les directives et l’orientation à suivre pour donner la solution aux litiges dans le cas où existerait une imprécision ou une lacune dans les règles du droit. Il suffit pour s’en convaincre de se référer à l’article 4 C.C. qui dispose :

« Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice ».

Le juge devait donc puiser dans les principes généraux du droit une solution au litige sur lequel la loi ne donne pas de solution.

A l’opposé, et, en faveur de la place de premier rang qu’occuperaient les principes généraux dans le droit, on peut citer l’article 1135 C.C. Ce texte dispose que :

« Les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature ».

En droit libanais, il existe, naturellement, un texte comparable à l’article 1135 précité, il s’agit du second alinéa de l’article 221 C.O.C. Selon ce texte, les conventions « doivent être comprises, interprétées et exécutées conformément à la bonne foi, à l’équité et aux usages ». Nous voyons que l’article 221 est d’une rédaction plus claire et d’une portée sensiblement plus importante31, que l’article

1135 applicable en droit français.

La référence qui est faite à l’équité dans ces deux articles fondamentaux du droit des obligations et des contrats français et libanais, ne semble pas nous permettre de décider dans le sens de la subsidiarité de ce principe. Selon l’article 1135 C.C., l’équité a un domaine d’application très large et général, puisqu’elle étend ses effets à

toutes les obligations sans distinction aucune ; l’article employant le terme d’«

obligation » dans un sens générique. A côté de son domaine d’application très large, il nous faut également apprécier l’envergure qui se rapporte à l’application de l’équité, principe général du droit. L’équité possède également une plénitude d’effet ; puisque celle-ci s’étend à l’intégralité des conséquences qui se rapportent à l’obligation. Ce texte constituant le siège de la matière des obligations et contrats, ceci nous invite alors à apprécier l’importance qui s’attache au recours à l’équité dans

(31)

une matière qui occupe une majeure partie du droit civil. Il est au surplus un des – rares – textes qui n’ont subi aucune modification depuis la promulgation du Code Napoléon en 1804. L’article 221, al. 2 C.O.C. confère, quant à lui, un domaine encore

plus large à l’équité.

22. – Une question s’impose alors à nous : les principes généraux du droit seraient-ils subsidiaires ?

Sur ce point, la doctrine est divisée. D’un côté, on a estimé que les grands principes généraux n’ont qu’un caractère subsidiaire, que celui-ci est fondé sur une « présomption de volonté du législateur », et que si celui-ci maintient les grands principes généraux, ils ne peuvent jouer qu’en l’absence d’une réglementation

précise32. On a aussi estimé que l’expansion des principes généraux du droit doit être

conjurée33. D’un autre côté, on a estimé que la consécration de l’action en

enrichissement sans cause a déterminé plusieurs conclusions importantes, telles que celle qui consiste à attribuer une nature subsidiaire aux principes généraux du droit, mais que ces conclusions, si elles se vérifient pour la théorie de l’enrichissement sans cause34, sont, en revanche, erronées à l’échelle de tous les principes du droit privé35.

Malgré la grande confusion qui règne autour de la question, nous ne pensons pas que les principes généraux du droit aient un caractère subsidiaire. Pour s’en convaincre il suffit de songer à l’adage fraus omnia corrumpit36, ou alors à la maxime

31 A la différence de l’article 1135 C.C., qui semble seulement viser les effets et l’exécution des

obligations, en employant les termes « obligent » et « suites », le texte libanais étend l’emprise de l’équité à l’approche, l’interprétation et, l’exécution des conventions.

32 H. et L. MAZEAUD, H. CAPITANT (Préf.), Traité théorique et pratique de la responsabilité civile

délictuelle et contractuelle, T. 1. Montchrestien 1965, nos 152 et s. – H. ROLAND et L. BOYER, Adages du droit français, 3ème éd., 1999, Litec, spéc. nº 148, p. 289, 2ème col. in fine. Avant d’émettre leur opinion

selon laquelle l’adage “fraus omnia corrumpit” ne serait que d’une application subsidiaire, ces auteurs citent pourtant un très ancien arrêt de principe de 1858, qui affirme que : « la fraude fait exception à toutes

les règles ». On voit donc que, curieusement, ces auteurs ne tirent pas les conséquences qui s’attachent à

une affirmation séculaire très claire d’une règle émise par la Cour de cassation.

33 J. MAZEAUD, L’adage “fraus omnia corrumpit” et son application dans le domaine de la publicité

foncière, Rép. Def. 1962, art. 28265, p. 481, spéc., n° 4, p. 484. – V. aussi : M. VASSEUR, Délai préfix, délai de prescription, délai de procédure, RTD civ. 1950. 439, spéc. p. 467.

34 Sur la subsidiarité de l’action en enrichissement sans cause, v. infra nos 594 et s.

35 P. MORVAN, Le principe de droit privé, éd. Panthéon-Assas, 1999, préf. J.-L. Sourioux, spéc. n° 170,

p. 154 in fine et nos 577 à 579. Soulignons que l’auteur prend ses distances à l’égard de la subsidiarité de

principe de l’action en enrichissement sans cause. Ce que nous n’avons pas voulu reproduire, car d’une part, ce n’est pas le plus important dans la présente perspective de principes généraux du droit, et d’autre part, pour nous, il n’y a pas de réserve possible pour le caractère subsidiaire de cette théorie.

Sur la subsidiarité de l’action en enrichissement sans cause, v. infra nos 594 et s.

36 J. MAZEAUD, art. précit., spéc., nos 4 et 5, p. 484. Cet auteur a admis que la jurisprudence, n’a pas suffisamment souligné le caractère subsidiaire de l’adage fraus omnia corrumpit.

Nous verrons plus loin que la fraude fait exception aux règles sur l’arbitrage. Sur cette question, v. infra nos 1141 et s. Il est difficile au vu d’une telle solution de se convaincre d’un prétendu caractère subsidiaire

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