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préférable, dès lors, d'avoir éventuellement recours à la théorie de l'abus de droit en cas de nécessité. On pourrait utiliser une construction fondée sur l'art. 2 CC'" lorsqu'un sociétaire a recours à une personne physique proche, qui intervient comme écran, prête-nom 175, etc. Il faut bien se sou-venir que dans ces cas, c'est l'exercice du droit de vote qui doit être abusif, concrètement. Le danger du conflit d'intérêts ne suffit pas puisqu'il ne s'agit pas d'appliquer l'art. 68 CC par analogie.
B. Nature des décisions pour lesquelles
a.
le sociétaire doit être privé du droit de vote
Les contrats conclus avec des tiers, comme les procès qui opposent l'association à ceux-ci, tombent clairement sous le coup de l'art. 68 CC
Les trois textes et plus particulièrement le texte italien (un in/eresse privato ad lma con/roversia giuridica) semblent viser très particulièrement (peut·être exclusivement?) ce type d'affaires, à la fois acte juridique (Reclllsgescltiif/) et opération particulière, privée par nature (un in/eresse priva/o). Ainsi et par exemple un père sociétaire s'abstiendra lorsqu'il s'agira de décider de confier à son fils le mandat d'architecte pour une construction dont l'asso-ciation est maître de l'ouvrage.
b. Privation du droit de vote pour les actes sociaux internes?
I.:art. 68 CC exige-t-il la privation du droit de vote lorsqu'il s'agit d'une affaire interne de l'association qui implique un sociétaire?
a) Le texte allemand entraîne la privation du droit de vote pour tous les actes internes auxquels un sociétaire pourrait participer alors qu'il se
114 En l'occurrence on refuserait de reconnaître l'existence d'un droit de 'lote parce qu'i[ est utilisé d'une manière qui est contraire aux règles de la bonne foi.
11; Cf. dans le même sens HEl NI jSCHERRER art. 68 nC 5.
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trouve, par ailleurs, personnellement concerné par cet actel,.. Dès lors le membre concerné ne pourra pas voter s'il s'agit de décider de sa propre révocation ln, de son exc\ùsion (art. 72 CC) ou d'une peine conventionnelle qui le vise personnellementl" .
b) Le sociétaire devra être privé du droit de vote s'il s'agit de décider de la décharge comme suite à sa gestion; dans cette dernière éventualité, ses intérêts peuvent être affectés par un vote négatif, qui serait le préalable à une éventuelle action en responsabilité civile contre lui 179.
c) Un ancien arrêt du TF décide qu'un sociétaire peut participer à une élection alors même qu'il est candidat"O On pourrait être tenté de radi-caliser cette interprétation en se fondant sur le texte italien de l'art. 68 CC (una contraversia giuridica fra la sodetà da una parte ed lin socio ... ) et exclure l'application de cette disposition à tous les actes internes. Cette interpréta-tion serait à notre avis inexacte car le texte vise les conflits d'intérêts -entre les sociétaires et l'association - sans distinguer entre les actes internes et externes. C'est par conséquent la présence d'un «( conflit) - même poten-tiel - qui constitue le critère et non pas le caractère interne ou externe de l'actel ". Nous sommes par contre d'avis que le sociétaire peut voter dans sa propre élection, non pas parce qu'il s'agit «d'un acte d'administration interne» (selon la formule de l'arrêt JT 1914 1 p. 379) mais parce qu'il n'y a pas de conflit potentiel d'intérêts entre l'association et le sociétaire. Telle est du moins l'hypothèse ordinaire lorsqu'il s'agit d'une association à but (authentiquement) idéal. Ce n'est pas par intérêt mais par dévouement que l'on accepte de poser sa candidature pour participer à la direction d'une association. Tant que l'on n'a pas exercé la charge, on n'encourt pas de res-ponsabilité. Le critère retenu autorise donc le sociétaire à voter pour lui-même s'il estime qu'il est le candidat le plus capable! Lorsque des intérêts économiques sont associés à l'exercice de la charge élective en jeu (salaire,
116 Le mot IIRechtsgeschiiftll - acte juridique- est plus approprié que l'expression française
«affaire», s'il s'agit de viser une «décision interne».
117 Cf. ATF 128 III 209, JT 2003 1111; dans cet arrêt l'art. 68 CC est appliqué par analogie à la fondation. le TF décide cependant que le membre concerné a le droit d'être entendu.
Ira Cf. HEINI/ScHERRERart.68 nC9.
Ir9 Même citation que la n. précédente.
180 Cf. Arrêt non publié du TF, du 27 septembre 1913. Fauche contre Société de prévoyance de l'Eglise réformée évangélique -JT1914 1379.
lei Cf. HEINJ p. 52 et HEINI / PORTMANN n° 243.
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indemnités importantes, droit de participation à un marché en matière cartellaire, etc.), il nous paraît que le candidat devrait être privé du droit de voter pour lui-même. Cette solution est conforme à la lettre du texte allemand et, plus généralement, à l'esprit de l'art. 68 CC 18'.
d) Il faut préciser encore que les statuts peuvent étendre le cercle des personnes visées par l'art. 68 CC et pallier ses lacunes. Ils pourraient, par exemple, étendre l'effet du texte légal aux parents en ligne collatérale.
Les statuts pourraient évidemment exclure la participation des sociétaires à leur propre élection.
C. Conséquences de la violation de l'art. 68 CC
I.:art. 68
cc
ne dit rien concernant les suites d'une décision qui a été ac-quise par un vote au cours duquel l'art. 68 CC a été violé. La nullité du résultat du vote serait une sanction qui irait au-delà de ce que prescrit le texte légal. Elle n'aurait donc pas de base légale. Le sociétaire qui a voté en violation de l'art. 68 CC a faussé les données chiffrées du vote, peut-être le résultat final. Uassociation peut être mise en demeure de rectifier la conséquence. Une action judiciaire fondée sur l'art. 7S CC (cf. infra) peut être intentée à cette fin 183.III! Même opinion de HEINII SCHERRfR art. 68 nO 10.
18) HEINI considère que l'action n'est donnée que si le vote a faussé le résultat (cf. p. S3 n~ 48).
Nous sommes d'avis qu'une action en constatation de droit pourrait être intentée à la seule fin d'établir la violation de ['art. 68 Cc. L'intérêt d'une telle constatation va bien au·delà du seul décompte des voix. Elle révèle déjà, si elle est menée avec succès, Qu'un socié·
taire ne parvient pas à faire correctement la distinction entre sa qualité de sociétaire et ses propres «affaires». Dans ce sens, cf. aussi HEIN1!SCHERRER art. 68 nO 12 et HEINI!
PORTMANN nO 244.
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r
Il. Direction 1. Droits et devoirs en généra)
JI. Vorstand
1. Rechte und Pflichten im Allgemeinen
II. Direzione 1. Diritti e doveri in generale
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La direction a Je droit et le devoir de gérer les affaires de l'association et de la représenter en conformité des statuts.
Der Vorstand hat das Recht und die Pflicht, nach den Befugnissen, die die Statuten ihm einraumen, die Angelegenheiten des Vereins zu besorgen und den Verein zu vertreten.
La direzione ha il diritto e il dovere di curare gli in-teressi dell'associazione e di rapprentarla secondo le facoltà concesse dagh statuti.
Alors que dans la rubrique consacrée à l'organisation, le législateur a consacré cinq dispositions successives à l'assemblée générale, une seule disposition définit les devoirs généraux de la direction. La note marginale - et elle seule - a été modifiée par la loi fédérale du 16 décembre 2005 par l'adjonction du sous-titre: « Droits et devoirs en général»I84. Cette modi-fication formelle annonce simplement l'introduction des art. 69 a, b et c (cf. infra). L'art. 69 CC exprime d'une manière très concise ce que doivent être les attributions d'un organe exécutif que l'on dénomme très souvent
« comité» dans la pratique. Le texte légal ne prévoit pas impérativement la présence d'une direction. Une association pourrait-elle fonctionner sans direction? Il semble que le législateur n'a pas accepté ce cas de figure puisque l'art. 77 CC dispose impérativement que l'association est dissoute lorsque la direction ne peut plus être constituée statutairement. On en déduit a contrario qu'une association doit avoir une direction puisqu'elle est dissoute si elle ne peut plus la constituerl85•