B. Données IFRS
I. Principes comptables et méthodes d’évaluation
Conforme a análise de Celso Antônio Bandeira de Mello
86:
O que pode ser objeto de testilha doutrinária e jurisprudencial é a questão de se saber se o teor dos arts. 194 da Constituição de 1946, 105 da Carta de 1967, 107 da Carta de 1969 e 37, § 6°, da Consti tuição de 1988 apenas
agasalha a responsabilidade objetiva, tornando-a suscetível de ser aplicada
em alguns casos, de par com a responsabilidade subjetiva, cabível em outros tantos, ou se a responsabilidade objetiva tomou-se regra irrecusável na generalidade dos casos.
O referido autor
87comenta, ainda, que integram a corrente que defende o
primeiro entendimento, de que pode ser aplicável a responsabilidade objetiva
88e a
subjetiva
89, Caio Tácito, Alfredo de Almeida Paiva, Gonçalves de Oliveira e
Themístocles Cavalcanti, posição externada pelo primeiro doutrinador. Refere Celso
Antônio Bandeira de Mello
90que Aguiar Dias, Seabra Fagundes, Mário Mazagão,
Hely Lopes Meirelles e muitos outros sustentam que a regra no Direito Brasileiro,
desde o Texto Constitucional de 1946, é a responsabilidade objetiva.
A responsabilidade do Estado tem ensejado ampla discussão e, na
jurisprudência
91, também, há decisões que sustentam que coexiste a
responsabilidade objetiva e a subjetiva.
86 MELLO, 2002, p. 872-873. 87 Ibid., p. 873. 88
O entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello é: “Com efeito, dúvida alguma pode prosperar quanto ao cabimento da responsabilização objetiva no caso de atos lícitos causadores de prejuízo especial e anormal aos administrados. Assim, também no caso de danos oriundos do chamado ‘fato das coisas’, quando as lesões ao patrimônio privado decorrerem, por exemplo, de explosões em arsenais públicos ou de modo geral em bens ou serviços a cargo do Estado, ainda que estes sejam devidos a casos fortuitos”. (Ibid., p. 873).
89
“De outra parte, há largo campo para a responsabilidade subjetiva no caso de atos omissivos, determinando-se, então, a responsabilidade pela teoria da culpa ou falta de serviço, seja porque este não funcionou, quando deveria normalmente funcionar, seja porque funcionou mal ou funcionou tardiamente”. (Ibid., p. 873).
90
Ibid., p. 873.
91
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 2ª Turma. Recurso Extraordinário n° 116.658-SP, Relator: Ministro Francisco Rezek. julgado em: 05 dez. 1989, unânime. Revista Trimestral de Jurisprudência
Com relação à responsabilidade patrimonial do Estado por ato omissivo, há
ampla discussão doutrinária, sendo que parte entende que em face de os
constituintes não terem se preocupado em fazer qualquer distinção entre a
responsabilidade por ação ou por omissão, leva à conclusão de que a omissão pode
gerar responsabilidade tanto quanto a ação, pois a interpretação contrária violaria os
princípios da legalidade e da efetivação da justiça. No caso de omissão, a
responsabilidade irá configurar-se cada vez que havendo o dever legal de agir nada
foi feito, desrespeitando, assim, a ordem vigente.
Nesse sentido, é o entendimento da maior parte da doutrina e da
jurisprudência, ou seja, para que ocorra a responsabilidade do Estado por omissão é
preciso que haja o descumprimento, por parte do Estado, de um dever jurídico de
agir, assim sendo, tal só se caracterizaria com a violação direta de um dever
expresso em norma jurídica.
É de ser observado o citado por Fernando Andrade de Oliveira
92:
Como têm acentuado os doutrinadores, referindo-se às omissões do Estado, não é racional nem justo atribuir-lhe responsabilidade pelos atos que não praticou, salvo se comprovada a violação de um dever jurídico de agir, ou seja, de prestar um serviço, ou exercer uma atividade, em determinada situação concreta.
Na doutrina brasileira, há uma corrente de estudiosos que entende que a
responsabilidade extracontratual do Estado, quando for decorrência de uma
omissão
93do Poder Público, é subjetiva e, dentre eles, está Celso Antônio Bandeira
de Mello
94, que coloca:
A responsabilidade por omissão é responsabilidade por comportamento ilícito. E é responsabilidade subjetiva, porquanto supõe dolo ou culpa em
92
OLIVEIRA, Fernando Andrade de. Apontamentos sobre a responsabilidade patrimonial do Estado administrador. In: MELLO, Celso Antônio Bandeira de (Org.). Estudos em homenagem a Geraldo
Ataliba: direito administrativo e constitucional. São Paulo: Malheiros, 1997, v. 2, p. 361-402. 93
Álvaro Lazzarini explica que: “A omissão exprime, em linhas gerais, a ausência de alguma coisa: é a negligência, é o esquecimento das regras do proceder no desenvolvimento da atividade, é a desídia, é inércia”. (LAZZARINI, Álvaro. Responsabilidade civil do Estado por atos omissivos dos seus agentes. Revista LEX, n. 117, p. 8-26, mar./abr. 1989, p. 8-26).
94
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Responsabilidade extracontratual do Estado por comportamentos administrativos. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 552, p. 11-20, out. 1981, p. 13.
suas modalidades de negligência, imperícia ou imprudência, embora possa tratar-se de uma culpa não individualizável na pessoa de tal ou qual funcionário, mas atribuída ao serviço estatal genericamente. É a culpa anônima ou ‘faute de service’ dos franceses, entre nós traduzida por ‘falta de serviço’.
Sobre esse aspecto, manifestou-se Fernando Andrade de Oliveira
95:
É deveras surpreendente a dificuldade ou resistência de alguns doutrinadores e magistrados em identificar a teoria da falta do serviço, mesmo quando é manifesta e satisfatoriamente aplicada pela jurisprudência na solução de litígios em que é questionada a responsabilidade estatal. Principalmente porque essa atitude está geralmente associada a um juízo aprioristicamente formado de que todas as atividades públicas são perigosas e de risco, mesmo as mais rotineiras e que consistam na prestação de serviços em proveito imediato dos indivíduos singular e coletivamente considerados. E isso para reputar-se, genericamente, como objetiva a responsabilidade do Estado, desprezadas as circunstâncias que concreta e efetivamente deram causa aos danos verificados. Do que têm resultado soluções contrárias ao Direito e à Justiça, em detrimento do interesse público.
Sobre essa matéria Maria Sylvia Zanella Di Pietro
96assevera:
Entende-se que, a partir da Constituição de 1946, ficou consagrada a teoria da responsabilidade objetiva do Estado; parte-se da idéia de que, se o dispositivo só exige culpa ou dolo para o direito de regresso contra o funcionário, é porque não quis fazer a mesma exigência para as pessoas jurídicas.
No dispositivo constitucional estão compreendidas duas regras: a da responsabilidade objetiva do Estado e a da responsabilidade subjetiva do funcionário.
O Ministro Carlos Velloso
97resume o seu entendimento sobre
responsabilidade objetiva do Estado em voto proferido em recurso extraordinário:
Pode-se afirmar, em síntese, que a responsabilidade civil do Estado, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, que admite pesquisa em torno da culpa da vítima, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade do Estado, ocorre, em síntese, vale repetir, diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da ação administrativa; c) e desde que haja nexo causal entre o dano e a ação administrativa.
95 OLIVEIRA, 1997, p. 361-402. 96 DI PIETRO, 2000, p. 506. 97
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 2ª Turma. Recurso Extraordinário n° 113.587-5 – SP. Relator: Ministro Carlos Velloso. julgado em: 18 fev. 1992. unânime. Disponível em: <http://www.stf.gov.br> Acesso em: 03 set. 2007.
Tem sido sustentado por parcela minoritária da doutrina, com especial
destaque para Oswaldo Aranha Bandeira de Mello e Celso Antônio Bandeira de
Mello, serem aplicáveis em nosso sistema jurídico tanto a teoria objetiva, baseada
no risco administrativo, como também a teoria subjetiva da culpa anônima, esta nos
casos de omissão.
A lição de Yussef Said Cahali
98sobre atenuação da responsabilidade do
Estado é:
Assim, na linha do que se vem sustentando: a) o dano é injusto, e, como tal, sujeito ao ressarcimento pela Fazenda Pública, se tem como causa exclusiva a atividade, ainda que regular, ou irregular da Administração; b) o dano deixa de qualificar-se juridicamente como injusto, e, como tal, não autoriza a indenização, se tem como causa exclusiva o fato da Natureza, do próprio prejudicado ou de terceiro; c) o dano é injusto, mas sujeito à responsabilidade ressarcitória atenuada, se concorre com a atividade regular ou irregular da Administração, como causa, fato da Natureza, do próprio prejudicado ou de terceiro.
Será, portanto, no exame das causas do dano injusto que se determinam os casos de exclusão ou atenuação da responsabilidade pública, excluída ou atenuada esta responsabilidade em função da ausência do nexo de causalidade ou da causalidade concorrente na verificação do dano injusto indenizável.
A parcela majoritária da doutrina
99entende que não há como sustentar a
aplicação da responsabilidade subjetiva
100, mesmo que tenha ocorrido falta do
98
CAHALI, 1996, p. 43.
99
“Na realidade, terá sido apenas com a Constituição de 1946 que, pelo disposto em seu art. 194, se deu a adoção expressa do princípio da responsabilidade objetiva do Estado. Os autores são unânimes em reconhecê-lo, havendo, mesmo certa uniformidade na argumentação deduzida: se o elemento culpa é previsto (parágrafo único do art. 194 da CF de 1946, do art. 105 da CF de 1967 e do art. 107 da CF de 1969; segunda parte do art. 37, § 6°., da CF de 1988) apenas para assegurar a ação regressiva das pessoas jurídicas contra os funcionários causadores do dano quando tiver havido dolo ou culpa deles, daí resulta, por exclusão, que, omitindo-se o corpo do artigo quanto a referir-se ao elemento subjetivo, terá estabelecido que essas entidades devem reparar o dano mesmo sem culpa, em qualquer caso; assim, a interpretação que se extrai da ausência de referência ao elemento culpa do funcionário na disposição principal só pode ser a de que prescinde desse elemento subjetivo para a obrigação de indenizar nele estabelecida; de outra forma não se justificaria tal omissão, se sempre constou esse elemento da legislação constitucional anterior, como do art. 15 do Código Civil, e surge apenas no parágrafo único, como elemento eventual, que pode ocorrer ou não, tão somente para determinar a ação regressiva da pessoa jurídica contra seu servidor quando tiver havido dolo ou culpa deste”. (CAHALI, 1996, p. 30-31).
100
Nesse sentido é o entendimento de Yussef Said Cahali: “No plano da responsabilidade objetiva, o dano sofrido pelo administrado tem como causa o fato objetivo da atividade (comissiva ou omissiva) administrativa, regular ou irregular; incomponível, assim, com qualquer concepção de culpa administrativa, culpa anônima do serviço, falha ou irregularidade no funcionamento deste. A questão desloca-se, portanto, para a investigação da causa do evento danoso, objetivamente considerada, mas sem se perder de vista a regularidade da atividade pública no sentido de sua