Principales caractéristiques des accords d’investissement africains

Dans le domaine de l’investissement, les accords régionaux africains suivent le schéma de base des accords inter-nationaux et englobent les éléments suivants :

Admission et établissement de l’investissement. Une disposition commune des accords internationaux d’investissement est un engagement du pays hôte à libéraliser et à accorder à l’investisseur étranger le droit de s’établir dans le pays hôte (d’habitude sous réserve de certaines exceptions pour la santé ou la sécurité nationale). Mais nombre de pays en développement imposent de vastes restrictions dans les industries extractives.

Traitement juste et équitable. La plupart des accords prévoient également cela, bien que la signification exacte puisse être étendue au-delà de la norme minimale requise par le droit international coutumier. Puisque cette clause a été une source de nombreux différends, la plupart des accords font d’habitude figurer une définition.

NPF et traitement national. Nombre d’accords d’investissement prévoient aussi ces privilèges, bien que certains accords récents les octroient seulement pour des activités d’investissement spécifiques ou en les subordonnant au droit national, afin d’éviter les questions d’interprétation. De nombreux pays hôtes retiennent le droit de réglementer les investissements, étrangers comme nationaux.

Protection contre l’expropriation. De nombreux investisseurs étrangers sont préoccupés par l’expropriation arbitraire, et la plupart des accords d’investissement donnent l’assurance que l’expropriation interviendra licitement dans des circonstances très exceptionnelles, comme à des fins publiques, et qu’elle sera non discriminatoire, fera intervenir les garanties prévues par la loi et s’accompagnera d’une compensation au juste prix du marché. Les expropriations se manifestant souvent par une série de mesures plutôt que par une simple loi, bon nombre d’accords internationaux d’investissement ont défini l’expropriation de façon à inclure des mesures qui, prises ensemble, équivalent à une expropriation ou ont le même effet qu’une expropriation.

Transfert de fonds. La plupart des accords internationaux d’investissement donnent aux investisseurs le droit de trans-La plupart des accords internationaux d’investissement donnent aux investisseurs le droit de trans-férer leur investissement et le rendement de leur investissement dans une monnaie librement convertible ou librement utilisable. En règle générale, les dispositions s’appliquent aux transferts dans le pays hôte comme en dehors du pays hôte. Cependant, les dispositions relatives aux transferts soulèvent de sérieuses préoccupations de la part des pays hôtes, en particulier pour de grands transferts lorsque les réserves en devises sont à un niveau bas ou lorsque les dispositions peuvent être mises à contribution pour la fuite des capitaux en période de difficultés économiques, ce qui exacerbe les problèmes du pays hôte.

Les accords internationaux d’investissement les plus récents limitent de ce fait le droit à des transferts libres, en per-mettant de l’exercer progressivement, en incluant des exceptions à la provision pour transferts pendant les périodes de difficultés de balance des paiements, ou en subordonnant ce droit aux restrictions de change des parties, qui peuvent changer à tout moment.

Obligation de résultats. Certains pays hôtes ont des exigences tendant à faire en sorte que l’investissement venant dans le pays contribue à l’activité économique, et non pas seulement à une vie de luxe de l’investisseur (comme le ferait une maison de vacances saisonnières). Aussi le pays hôte peut-il par conséquent inclure l’obligation de résultats pour l’emploi local, les achats d’intrants locaux, les exportations ou la responsabilité sociale des entreprises.

De telles exigences peuvent toutefois être problématiques ou devenir une mesure de dissuasion de l’investissement étranger puisqu’elles peuvent interférer avec la prérogative de l’investisseur de gérer l’investissement et peuvent compromettre la valeur de l’investissement. Elles peuvent également être discriminatoires, en assujettissant cer-tains investissements à des conditions plus pénibles que d’autres. C’est pourquoi nombre d’accords internationaux d’investissement ne comportent pas d’obligation de résultats ou font simplement référence à l’Accord sur les mesures concernant les investissements et liées au commerce, qui interdit certaines obligations de résultats non conformes aux dispositions relatives au traitement national et à la restriction quantitative figurant dans l’Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce.

Règlement des différends entre l’investisseur et l’État. La plupart des accords régionaux d’investissement autorisent l’arbitrage des différends entre les investisseurs et les pays hôtes sans impliquer le pays hôte de l’investisseur. Les dispositions précisent typiquement les mécanismes (le plus souvent le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements, la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international ou des tribunaux régionaux tels que les tribunaux de la CEDEAO ou du COMESA), décrivent les procédures pour la nomi-nation des arbitres et inscrivent des dispositions visant à garantir la finalité et le caractère exécutoire des sentences.

Voilà un domaine où l’activité conventionnelle a fait de grandes avancées ces dernières années, et la plupart des accords internationaux d’investissement comportent des dispositions visant à promouvoir les aspects suivants: une plus grande prévisibilité de même que la maîtrise des parties contractantes sur les procédures arbitrales ; l’économie judiciaire ; une jurisprudence constante et rationnelle sur le droit international des investissements ; et la transparence dans le règlement des différends entre l’investisseur et l’État.

Source: CNUCED (2006).

Outre des accords régionaux, les pays africains on signé des traités bilatéraux d’investissement les uns avec les autres et avec les pays développés, traités bilatéraux dont beaucoup ont des dispositions similaires à des accords régionaux d’investissement. De nombreux pays africains ont aussi signé des accords concernant la double imposi-tion (ADI). Selon la CNUCED, les pays africains ont signé 145 traités bilatéraux d’investissement avec d’autres États dans le continent : - Égypte 29, Afrique du Sud et Maurice 18 chacune, Tunisie 16, Maroc 15, Guinée 12 et Algérie, Ghana et Mali 11 chacun. Certains pays (Angola, Burundi, Djibouti, Guinée-Bissau, Guinée équatoriale, SaoTomé-et- Príncipe et Somalie) ont signé très peu de traités bilatéraux d’investissement et n’ont signé aucun ADI.

Mais, comme avec la structure des échanges commerciaux, la plupart des traités bilatéraux d’investissement et des ADI des pays africains sont conclus avec des États non africains, plus de 1 120 ; 687 traités bilatéraux d’inves-tissement et 438 ADI (CNUCED, 2008). Plus de 70% des traités sont signés avec des pays développés, en particulier en Europe, où le Royaume-Uni, la France, l’Allemagne et l’Italie en ont le plus grand nombre. Cela étant, les traités avec les pays en développement non africains, rares aupa-ravant, semblent augmenter. Tout comme avec les traités intra-africains, les signataires les plus influents sont des pays à revenu intermédiaire : Afrique du Sud, Algérie, Égypte, Maroc, Maurice et Tunisie.

Les pays africains sont signataires d’instruments multi-latéraux et sont membres des organes y relatifs qui com-portent des dispositions pour le traitement des investis-seurs étrangers. Les plus importants de ces organes sont l’OMC, avec 44 pays africains ; le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investisse-ments, qui fournit des installations et des services pour la conciliation et l’arbitrage des différends internationaux relatifs aux investissements, avec 46 signataires africains ; et l’Agence multilatérale de garantie des investissements , qui assure contre le risque politique, fournit une assistance technique et des services de médiation pour les différends, avec 50 pays du continent¹⁵.

De nombreux gouvernements ont introduit des mesures spécifiques aux investissements nationaux qui attirent les investissements étrangers et les capitaux. Au second semestre de 2009, 18 pays africains ont pris de telles me-sures. La majorité de celles-ci visaient à libéraliser certains secteurs, tels que le transport aérien ou le secteur bancaire et à créer un meilleur environnement pour l’investisse-ment, notamment les incitations.

La mise en œuvre est toutefois le défi, en particulier s’agissant des accords régionaux d’investissement. Selon Mutombo (2011), le non-respect de leurs engagements par les pays membres est largement imputable au chevauche-ment des accords et au double emploi dans la composi-tion de l’ensemble des CER, ce qui fait qu’il est difficile d’harmoniser les programmes d’investissement partout dans le continent. La Zone d’investissement commune du COMESA et le Protocole de la SADC relatif à l’inves-tissement et aux finances sont des cas d’espèce ; ils ont de nombreux signataires communs¹⁶.

La faiblesse dans le respect des accords découle également de l’échec des CER à intégrer pleinement des dispositions relatives à l’investissement, les prenant pour de simples clauses d’appoint. Il faut que cela change, étant donné qu’une analyse empirique (avant le présent chapitre) indique que les dispositions des accords internationaux d’intégration économique relatives à l’investissement ont des effets positifs sur le commerce voire davantage sur l’investissement, ce qui dénote non seulement de la syner-gie entre les dispositions relatives à l’investissement et au commerce, mais encore la nécessité de les harmoniser.

L’initiative tripartite offre toutefois une occasion d’harmo-niser non seulement les accords internationaux d’inves-tissement avec les dispositions relatives au commerce, mais aussi les différents accords d’investissement (accords régionaux d’investissement, traités bilatéraux d’inves-tissement et accords concernant la double imposition) des pays du COMESA, de la CAE et de la SADC. Des possibilités similaires d’harmoniser apparaissent au sein de la CEDEAO entre les pays de l’UEMOA et ceux de la zone monétaire ouest-africaine. Ces arrangements relatifs à l’harmonisation ne résolvent pas toutefois la question des accords internationaux d’investissement conflictuels avec les « non-régionaux ». En particulier, bien que les APE entre l’Union européenne et les États ACP soient là pour offrir aux pays africains des possibilités dans les domaines du commerce et de l’investissement, ils peuvent également avoir certains effets dynamiques négatifs en raison de leur approche fondée sur la fragmentation qui fait fi de l’harmonisation des CER.

8.3.2 Environnement macroéconomique

Les réformes macroéconomiques ont conduit à des amé-liorations marquées de l’inflation, ainsi que des équilibres du budget et du compte courant de même que des réserves de change tout autant qu’à des réductions des principaux taux d’intérêt en 2008. Bon nombre de pays africains sont peut-être parvenus à une stabilité macroéconomique plus généralisée que ne l’aurait laissé entendre le critère de 1980 de l’Association des nations de l’Asie du Sud-Est (ASEAN),

avec une forte croissance, une inflation modérée et des réserves relativement élevées (FMI, 2008). Bien que la récente crise économique mondiale ait causé d’importants mouvements de balancier dans les résultats – en jouant sur les équilibres du budget et du compte courant, en par-ticulier dans les pays producteurs de minéraux précieux et les pays exportateurs de pétrole, son impact n’a pas perturbé les résultats de la tendance postérieure à 2000.

Cela dit, des tâches colossales demeurent, notamment le renforcement des cadres de budgétisation à moyen terme, l’accroissement de la transparence et le renforcement des procédures d’exécution du budget et d’audit (OCDE-CEA, 2010). Ces tâches pourraient perturber les résultats macroéconomiques et en définitive aussi la stabilité et

affaiblir l’appel aux investissements découlant du facteur d’attraction. D’autres domaines à traiter sont l’inégalité des résultats dans les pays, la convergence macroécono-mique régionale et les avantages probablement divergents des flux d’investissements.

8.3.3 Développement des marchés financiers

Les pays africains renforcent actuellement les institutions des marchés financiers. La CUA s’emploie à mettre en place trois institutions panafricaines : la Banque africaine d’investissement, la Banque centrale africaine et le Fonds monétaire africain, conformément à l’Acte constitutif de l’Union africaine.

Banque africaine d’investissement. Elle aura pour but de mobiliser les ressources pour financer les marchés régio-naux. Il est prévu que la Banque ait un capital initial de 25 milliards de dollars dont 75% sont alloués aux États membres et 25% au secteur privé africain. Le protocole et le statut de la Banque ont été adoptés par la Conférence des chefs d’État et de gouvernement de l’Union africaine en février et juillet 2009 respectivement.

Depuis lors, les instruments juridiques ont été signés par 15 pays et ratifiés par l’un d’eux¹⁷. Quinze ratifications sont nécessaires pour l’entrée en vigueur des instruments.

Banque centrale africaine. Lorsqu’elle sera créée, elle ap-puiera les mesures prises pour l’avènement d’une union monétaire africaine (ou d’une monnaie commune). Le Gouvernement nigérian, hôte du comité directeur, a fourni

les locaux à usage de bureau pour permettre au comité de démarrer.

Fonds monétaire africain. Le comité directeur de ce fonds a finalisé ses travaux concernant le protocole et le statut.

Le protocole a été examiné par le Sommet de l’Union afri-caine tenu en janvier 2011, lequel a recommandé qu’il soit examiné par les ministres de la justice avant son adoption.

Des experts des ministères concernés l’ont examiné et il attend d’être définitivement approuvé par les ministres de la justice avant d’être présenté au Sommet de janvier 2012.

Au niveau national, les États africains ont libéralisé et mis à niveau leurs marchés financiers intérieurs pour plusieurs années. Le nombre de bourses des valeurs est passé de 8 à 20 entre 2002 et 2009, et la capitalisation boursière des cinq principales bourses a triplé au cours de la période. L’expansion des investissements bancaires transfrontières et l’entrée en scène de prêteurs opérant à l’échelle de l’Afrique (encadré 8.3) indiquent également la possibilité d’accroître l’intégration des marchés des capitaux régionaux et internationaux.