INTRODUCTION
Suscitée par l'enseignement de Barbeyrac à l'Académie de Lausanne et stimulée par ses publications comme par celles de ses collègues de Genève et de Neuchâtel ou de leurs disciples - Burlamaqui, Bourguet et Vattel au premier chef - , une véritable tradition de philosophie juri-dique de type jusnaturaliste se dessine au
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siècle dans le Pays de Vaud, propageant non seulement par la parole, mais encore par l'écrit, les doctrines de l'Ecole du Droit naturel moderne en Droit public comme en Droit privé. C'est ce qu'attestent, d'une part, nous l'avons relevé au seuil de ce travail, l'activité intellectuelle des cercles lausannois et yver-donnois, d'autre part les publications qui voient parallèlement le jour en marge des cours des successeurs de Barbeyrac à l'Académie, Charles Loys de Bochat, Béat-Philippe Vicat, Abraham Clavel de Brenles et Christian Dapples. A la différence de ce qui passe à la même époque à Genève, où la tradition jusnaturaliste assurée, après Pierre Mussard, jean-Jacques Burlamaqui et jean Cramer, par les cours de leurs suc-cesseurs, ne sera guère illustrée par un courant proprement dit de philo-sophie juridique intéressant notre sujet, la tradition jusnaturaliste vau-doise a laissé des traces dans l'histoire de la littérature juridique de notre pays. Parmi les publications que nous lui devons, trois ordres d'ouvrages retiennent plus particulièrement l'attention dans le cadre de notre étude : le Traité du Droit naturel de B.-Ph. Vicat, édité à Lausanne et Yverdon en 1777, le Droit naturel d'un Père à son Fils de j.-G. Pilli-chody, publié à Yverdon en 1769, enfin les Leçons du Droit de la Nature et des Gens, éditées à Yverdon également en 1769 et I' Encyclopédie de F .-B. de Félice, parue au même endroit entre 1770 et 1780 et dont les principaux articles juridiques seront repris dans le Code de l'Humanité édité à Yverdon en 1778.Fruit d'un enseignement de plusieurs décennies (1740-1770), illus-trant la vigueur de la tradition académique lausannoise, le Traité dtt Droit naturel de Vicat ne constitue pas à proprement parler, comme l'a cru Ph. Meylan, « l'unique spécimen rendu public de l'enseignement du Droit naturel en Suisse romande dans la seconde moitié du
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siè-100 LE MARIAGE DANS L'ÉCOLE ROMANDE DU DROIT NATUREL
cle » i - il n'est que de rappeler les notes de cours de Burlamaqui édi-tées deux ans plus tôt à Lausanne sous la dénomination d' Elément<>
du Droit naturel 2 - ; son intérêt tient plutôt au fait qu'il forme le premier traité de la littérature vaudoise du Droit naturel, son auteur réalisant ainsi les vœux de Barbeyrac a comme Pufendorf ceux de Gro-tius un sit:cle auparavant. Si de par sa visée il englobe toutes les matières du Droit, parmi lesquelles le Droit du mariage occupe une place non négligeable 4, il se rattache quant à ses sources, par delà les Fondateurs de !'Ecole romande, aux deux grands inspirateurs des systèmes de Droit naturel moderne de 1' Allemagne des Lumières, Pufendorf et Wolff.
Quant aux ouvrages de J.-0. Pillichody et de F.-B. de Félice, ils représentent les produits les plus typiques du vaste mouvement de vulga-risation du Droit naturel qui s'opère alors en marge du monde acadé-mique. La forme catéchétique du premier comme l'allure didactique et la prétention encyclopédique des autres en sont les manifestations les plus caractéristiques avec l'éclectisme de l'inspiration, où prédomine comme chez Vicat, par delà les emprunts à Barbeyrac et à Burlamaqui, l'in-fluence explicite de Pufendorf et de Wolff 5 • L'étude de la pensée matri-moniale de ces auteurs nous le rendra particulièrement sensible.
§ 1. BÉAT-PHILIPPE VICAT
A. Problématique générale
Eclectique dans sa philosophie morale, Vicat
*
se révèle profondé-ment tributaire de Pufendorf et de Wolff dans son approche de la problématique générale du mariage. Sa conception de l'origine, du sens1 Cf. Ph. Meylan1 op. cit., p. 235.
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J.-J.
Burlamaqut, Eléments du Droit naturel, Lausanne 1775.a Cf. à propos de ces vœux, concernant le projet de traité systématique de Droit naturel nourri par Barbeyrac dès 1712, ci-dessus, J•• partie, ch. 1, p. 41, n. 6.
4 B.-Ph. Vicat, Traité du Droit naturel, Lausanne-Yverdon 1777, t. Il, ch. L, ~§ DCCXVII-DCCXXIX.
5 Pour ce qui est de Pillichody, cf. la reconnaissance explicite de la reprise quant à «l'ordre et au titre des chapitres » du plan du De Officia hominis et c.1vis de Pufendorf, in Le Droit naturel d'un Père à son Fils, Yverdon 1769, Préface, p. XVI-XVII. Quant à de Félice, compilateur de Burlamaqui et par là tributaire de Pufendorf et de Wolff, sa dépendance à l'égard de ces deux maîtres à penser de !'Ecole du Droit naturel moderne éclate dans chacun des articles de philosophie juridique de son Encyclopédie.
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Sur la vie et l'œuvre de Béat-Philippe Vicat (1715-1770), cf. les indi-cations déjà mentionnées de Ph. Meylan, op. cit., p. 174 ss et du Dictionnaire d' A. de Montet, II, p. 612. Qu'il nous suffise de rappeler ici son origine, sa carrière et ses publications. D'une famille dauphinoise du grand Refuge,bour-et des fins de l'institution matrimoniale comme sa détermination de la nature juridique particulière du mariage trahissent en effet jusqu'à la compilation l'influence de l'auteur du De jure Naturae et Oentium, tandis que sa réprobation générale de toutes les formes de polygamie reflète la marque de Wolff, le premier des théoriciens du Droit naturel à s'être mis en peine de démontrer la légitimité exclusive de la mono-gamie.
a) Origine et fins du mariage.
A l'instar de Pufendorf, dont il reprend presque mot pour mot les passages correspondants du De jure Naturae et Oentium, c'est en remon-tant aux desseins du Créateur et en parremon-tant de l'observation de la nature humaine que Vicat explicite l'origine et la raison d'être du mariage :
« Dans la vue que les pertes que le genre humain fait sans cesse par la mort de ses individus se réparassent incessamment, écrit-il ainsi avec la même audace que Pufendorf dans son exégèse de la Genèse 1, le sage auteur de la Nature a mis dans chacun d'eux, à l'exception d'un très petit nombre, un penchant qui tend à unir les deux sexes par le ma-riage 2. » « L'homme naissant, laissé à lui-même », poursuit-il en s'ins-pirant des Elementa du jurisconsulte saxon, « serait le plus misérable de tous les animaux : il n'en est aucun dont l'éducation demande pendant un aussi long temps des soins plus empressés et plus assidus, et pour cela il ne faut pas moins que le concours continuel des deux causes qui lui ont donné le jour, lesquelles aussi ne peuvent, en le regardant comme leur sang, manquer de se sentir attachés à lui par l'affection la plus forte qui est l'ouvrage de la nature» s.
Quant aux fins du mariage, Vicat ne se hasarde pas à en élaborer une doctrine spécifique. Après avoir mis en évidence la raison d'être de l'institution matrimoniale - la survie du genre humain - il affirme qu' « on ne peut, sans outrager la nature, par un renversement des fins faire des organes destinés à celle dont on vient de parler un moyen de volupté par des actes détournés de cette fin-là, ou qui ne sont pas de geoise d'Aigle depuis 1715 l'année de sa naissance, Vicat fait son droit à Bâle où il obtient le grade de docteur avec une « Dissertatio juridica de postulando seu de advocatis » (1737). En 1741, il succède à Loys de Bachat comme pro-fesseur de droit à 1' Académie de Lausanne, poste qu'il occupe jusqu'à sa mort en 1770. De 1749 à 1762, Vicat est en outre bibliothéraire de la Bibliothèque académique. Versé également dans le Droit naturel, le Droit romain et le Droit local, il laisse un Traité du Droit naturel (Lausanne 1777), un savant Vocabularium juris utriusque (Lausanne 1759) et des Principes du Droit feudal et emphytéotique à l'usage du Pays de Vaud, demeurés manuscrits (Bibl. Cant. vaudoise, T 1351).
1 Cf. De Jure Naturae et Gentium, VI/I/§ 2 et Specimen controversiarum circa jus naturale, Upsala 1678, cap. III/§ 7.
2 Vicat, Traité du Droit naturel, Lausanne-Yverdon 1777, cf. L/§ DCCXVII.
s Op. cit., chap. L/§ DCCXVllI. - Cf. Pufendorf, Elementa junspmdentiae universalis (La Haye 1660), Oxford-Londres 1931, II, Obs. V, § 3.
LE MARIAGE DANS L'ÉCOLE ROMANDE DU DROIT NATUREL
l'ordre de ceux par lesquels il y est pourvu » 4• Il semble bien laisser entendre ainsi que c'est à la propagation de l'espèce que doit tendre le mariage. Il se montre cependant plus large dans la définition qu'il donne du mariage puisqu'il lui assigne alors explicitement pour fin « la conser-vation de l'ordre et de l'honnêteté naturelle dans ce qui est du rapport au penchant que les deux sexes ont naturellement l'un pour l'autre » li,
b) Définition et nature juridique du mariage.
Pour l'auteur du Traité du Droit naturel, le mariage est « une société perpétuelle entre un homme et une femme», dont la fin est précisément
« la conservation de l'ordre et de l'honnêteté naturelle dans ce qui a du rapport au penchant que les deux sexes ont naturellement l'un pour l'autre » 6 • Par cette définition, Vicat n'insiste pas seulement sur la fonction d'ordre social et moral de l'institution matrimoniale, pépinière de la société humaine, mais il souligne encore sa nature juridique « sui generis ». «Société perpétuelle», le mariage lui apparaît en effet comme un contrat d'une nature particulière. C'est à son sens un contrat de société librement dissoluble dans l'état de nature sitôt qu'apparaît avec évidence la violation d'une de ses causes essentielles, mais non dans l'état civil, où l'intérêt social s'oppose à ce que la dissolution « soit laissée à la liberté des particuliers, même si cette séparation était consen-tie de part et d'autre » 7. Résolument hostile aux unions temporaires par la perpétuité qu'il assigne au mariage, Vicat est en conséquence loin d'assimiler la société que forment les époux aux autres contrats qui ne dépendent que de la volonté des parties. Sa conception juridique du mariage reflète par là l'opinion moyenne de !'Ecole du Droit naturel moderne du XVIII" siècle, à mi-chemin entre l'institutionalisme grotien et le contractualisme de Thomasius et de ses disciples.
c) La question de la polygamie.
Comme tous les professeurs de Droit naturel, Vicat s'arrête à la problématique de la légitimité des différentes formes de polygamie. Il réprouve tout d'abord sans restriction toute union qui compromet la certitude de la paternité, partant l'éducation des enfants s. S'il ne nomme pas ici expressément l'institution de la polyandrie, c'est bien elle qu'il vise puisqu'il affirme : « La nature est révoltée par la dissolution d'une femme qui donne lieu à cette incertitude et de celui qui s'en rend com-plice 0 • »
4 Cf. op. cit., toc. cit., § DCCXVII.
li Op. cit., chap. L/§ DCCXXV.
6 Ibid.
7 Op. cit., chap. L/§ DCCXXIX.
s Cf. chap. L/§ DCCXIX.
o Ibid.
De même, c'est bien l'institution de la polygynie qu'il condamne lors-qu'il ajoute : « Quoiqu'une telle incertitude n'ait pas lieu dans le cas où plusieurs femmes sont attachées à un homme, cette multiplicité d'atta-ches ne laisse pas d'être contraire à la nature en règle générale 10. » Pour être moins catégorique que celle de la polyandrie, sa réprobation de la polygynie n'est pas moins fondée. Plusieurs raisons lui paraissent déterminantes à cet égard, les unes étant d'ordre pédagogique, les autres d'ordre démographique et psychologique. Si Vicat juge en effet la poly-gynie contraire à la nature, c'est tout d'abord qu' « un seul homme ne peut pas prendre avec chacune des femmes qui lui sont attachées ensem-ble une part égale à l'éducation des enfants qu'il a d'elles, ainsi que l'égalité d'affection du père et de la mère pour leurs enfants l'appel-lerait à le faire » 11 ; c'est ensuite « que ce partage d'un homme entre deux individus de l'autre sexe ne répond ni à la complexion de ceux-ci, ni à leur nombre, que la nature entretient en égalité avec celui des hommes, ni au degré d'affection qu'il est nécessaire qu'un père et une mère aient l'un pour l'autre, pour qu'elle tombe avec le plus de force sur les enfants communs » 12 • Citant par ailleurs le cas des pays poly-gamiques en invoquant le jugement du «pénétrant Montesquieu», il tient à relever en conclusion l'avilissement qu'entraîne l'institution de la polygynie pour les deux sexes, le fer étant alors le plus souvent employé à ses yeux « à priver les uns des sources de la vie et à retenir les autres dans une infâme prison, où ne puissent pénétrer ceux que l'on a point pu ne pas épargner » ia.
C'est donc en tirant pleinement les conclusions qui s'imposent de l'illégitimité naturelle des diverses formes de polygamie, que Vicat donne du mariage la définition strictement monogamique que nous avons vue et qui l'apparente directement à la démarche de la pensée wolffienne.
B. Formation du mariage
Parmi les multiples problèmes qui concernent la formation du mariage, Vicat n'aborde guère qu'une partie de ceux qui ont trait aux conditions et aux formalités requises pour se marier. II n'aborde en effet ni la question de la liberté du mariage, ni celle du moment de la conclusion du mariage. En dépit de leur caractère fragmentaire, notam-ment en matière de capacité matrimoniale, ses thèses n'en constituent pas moins une contribution appréciable à la pensée matrimoniale de !'Ecole romande du Droit naturel, particulièrement en matière d'empêchements.
10 Op. cit., chap. L/§ DCCXX.
11 Op. cit., chap. L/§ DCCXX.
12 Ibid.
1s Ibid.
a) Liberté du mariage.
La liberté pour chacun de se marier ou de vivre dans le célibat ne retient pas l'attention de Vicat, pas davantage que la question de l'obli-gation générale pour le genre humain de se perpétuer.
b) Conditions du mariage.
Dans le chapitre de son Traité consacré à la société conjugale, le professeur lausannois ne s'en tient, en fait de conditions du mariage, qu'aux prohibitions de parenté et d'alliance. S'il ne traite pas explici-tement dans ce contexte de la capacité matrimoniale, il en aborde cepen-dant un des aspects dans un autre contexte, au chapitre du droit des parents sur les enfants 14, avec la question de la nécessité du consen-tement paternel pour la validité du mariage.
a) Capacité matrimoniale.
Ne s'attachant en matière de capacité matrimoniale, à l'instar de Grotius, qu'à la question du consentement paternel, Vicat pose pour principe qu'à la différence du Droit romain «en Droit naturel tout seul ou dans l'état de nature, le mariage que conclut le fils de famille sans le consentement de son père n'est pas nul » 15, Il admet certes qu'en Droit naturel « un fils ne puisse malgré son père et sans son consen-tement introduire avec lui dans la maison et dans l'économie paternelle une étrangère en qualité de femme » 16 ; il admet également que « dans cet état même de nature, il soit indigne de la vertu d'un fils bien-né d'entrer, contre l'avis de son père ou sans sa participation, dans une affaire de cette importance» 11. Mais il maintient que « le père n'a pas le droit d'empêcher absolument que le fils ne se pourvoie à cet égard comme il l'entend » 18 et que le mariage est en conséquence valide en l'absence même d'un tel consentement.
Il n'en va pas de même dans l'état de société où il juge que « c'est une bonne et sage loi civile, que celle qui fait dépendre la validité du mariage du fils de famille du consentement ou de l'approbation pater-nelle, du moins tant que le fils n'aura pas atteint un certain âge, et qui oblige même en tout temps le fils à des démarches de respect envers son père lorsqu'il pense à se marier » 19.
14 Cf. chap. LI : Du droit des parents sur les enfants et des obligations réciproques des uns aux autres, § DCCXXXVIII.
15 Op. cit., chap. LI/§DCCXXXVIII.
16 Ibid.
17 Ibid.
18 Ibid.
io Ibid.
/3) Empêchements.
C'est dans la nature même que Vicat croit trouver le fondement des prohibitions de parenté et d'alliance dont il expose successivement les différentes catégories. «La nature», affirme-t-il ainsi tout d'abord à propos de l'empêchement entre ascendants et descendants, « a lié les ascendants avec leurs descendants par les sentiments d'un respect néces-saire à la pureté des mœurs, que les premiers doivent, avec la plus grande application, inspirer aux autres à qui ils ont en même temps donné le témoignage de l'affection la plus tendre : l'honnêteté naturelle ne souffre donc point qu'ils puissent penser à changer en celle de mariage la relation qu'ils soutiennent entre eux» 2o. Assez curieusement, ce n'est pas ainsi l'incompatibilité qui se ferait jour chez les descendants entre la déférence filiale et l'intimité conjugale, qui forme pour Vicat la raison de l'empêchement de prohibition de l'inceste au sens strict, mais bien plu-tôt l'indécence qu'il y aurait pour des parents tenus à un certain « respect nécessaire à la pureté des mœurs » à songer à transformer la nature des relations qu'ils ont avec leurs enfants de parentale en conjugale.
Le même impératif de la pureté des mœurs est à la base de la prohi-bition du mariage entre frères et sœurs, voire entre cousins germains.
Ce serait en effet, pour l'auteur du Traité du Droit naturel, « abandonner au péril de la corruption les frères et sœurs objet de la même éducation, liés par les épanchements innocents d'une affection mutuelle, que de permettre qu'ils puissent les convertir en ceux qui ont rapport à des idées de mariage» 21 • Il en va de même pour les cousins germains
« élevés par les soins d'une éducation commune sous une économie composée des maisons réunies des frères ou des sœurs, dont les familles ne vivent point séparément» 22 • Quant à l'argument des enfants d'Adam, péremptoire de l'avis de Barbeyrac, pour rendre caduque toute invoca-tion du Droit naturel en la matière, Vicat considère qu'il n'est pas valable, s'agissant tout simplement d'un état de nécessité, dont on ne saurait inférer la légitimation des mariages consanguins 23 ,
Allant plus loin, le professeur de Lausanne tient également pour prohibées, et pour la même raison, les unions entre alliés, en ligne directe comme en ligne collatérale 24, rejoignant ainsi le plus systématique des commentateurs de Grotius de toute !'Ecole du Droit naturel moderne : Henri Cocceji 25,
20 Cf. chap. Ll/§DCCXXI.
21 Cf. chap. Ll/§ DCCXXII.
22 ibid.
23 ibid.
24 Cf. chap. LI/§ DCCXXIII.
25 Cf. notre étude sur Le Mariage dans !'Ecole allemande du Droit naturel moderne au XV/li• siècle, deuxième partie, chapitre Il, p. 280 ss. A noter que le Grotius illustratus de H. Cocceji avec les notes de S. Cocceji, son fils, paraît à Lausanne en 1751 (1'• éd., Breslau 1744-1747).
c) Forme et moment de la conclusion du mariage.
Laissant de côté la détermination du moment de la conclusion du mariage, c'est à la nécessité d'une forme de conclusion publiquement reconnaissable que s'arrête Vicat. Les solennités nuptiales ont pour lui avant tout une fonction naturelle d'ordre, tant il est vrai « qu'un mariage ignoré des autres laisse le couple qu'il unit exposé, plus que s'il était connu, à ce qui est capable d'en troubler l'union » 2a. C'est la raison pour laquelle à son sens « dans la société civile, où il importe que l'ordre le plus exact soit observé par rapport aux familles, il convient de ne point souffrir que les mariages soient clandestins et de prescrire à cet égard
Laissant de côté la détermination du moment de la conclusion du mariage, c'est à la nécessité d'une forme de conclusion publiquement reconnaissable que s'arrête Vicat. Les solennités nuptiales ont pour lui avant tout une fonction naturelle d'ordre, tant il est vrai « qu'un mariage ignoré des autres laisse le couple qu'il unit exposé, plus que s'il était connu, à ce qui est capable d'en troubler l'union » 2a. C'est la raison pour laquelle à son sens « dans la société civile, où il importe que l'ordre le plus exact soit observé par rapport aux familles, il convient de ne point souffrir que les mariages soient clandestins et de prescrire à cet égard