INTRODUCTION
Au cœur de l'entreprise pufendorfienne d'émancipation du Droit naturel de la Théologie, la question des rapports entre la Raison et la Révélation, si importante pour l'élaboration d'une doctrine cohé-rente du mariage en Droit naturel, est de celles qui n'ont cessé de préoccuper Barbeyrac
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De la Préface de sa traduction du Droit de la nature et des gens de 1712 au chapitre introductif de son Traité de*
Pour la biographie et l'œuvre de jean Barbeyrac (1674-1744), voir les ouvrages cités de Ph. Meylan et de S.C. Othmer. Bornons-nous à rappeler ici que Barbeyrac naît à Béziers en 1674 d'une famille originaire du Vivarais et passée au protestantisme moins d'un siècle auparavant. Marqué à la fois par la rigueur d'esprit de son père Antoine, pasteur près de Béziers, et par l'indépendance de son oncle Charles, médecin à Montpellier, Barbeyrac reçoit sa première formation de précepteurs privés avant de gagner Montpellier où la Révocation de !'Edit de Nantes le frappe, l'obligeant à fuir par Lyon vers Genève. Il ne tarde pas ainsi à rejoindre sa famille à Lausanne en 1686, où il poursuit de brillantes études littéraires et théologiques au Collège, puis à l'Académie. Initié à Descartes, puis à Pufendorf par le philosophe jean-Pierre de Crousaz, il complète sa formation théologique à !'Académie de Genève.Contraint en 1693 avec les autres réfugiés de Lausanne à un nouvel exil par les autorités bernoises, il gagne alors Berlin pour installer ses frères et sœurs, puis Francfort-sur-l'Oder pour la suite de ses études universitaires.
Chargé en 1697 de l'enseignement des langues classiques au Collège français de Berlin, il ne perd pas de vue la carrière ecclésiastique, mais doit y renoncer en raison de l'hostilité des autorités consistoriales françaises, qui le suspectent et le convainquent d'hétérodoxie au terme d'une longue enquête (1699-1702).
Dès lors, parrallèlement à ses fonctions au Collège français (1697-1710), il se consacre à l'étude du Droit naturel, traduisant et annotant successivement le De jure N aturae et Gentium de Pufendorf (1706), qu'il introduit par une monumentale préface, et le De Of ficio Ho minis et Ci vis (1707). Le renom que lui assurent ses traductions lui vaut dès 1708 un appel des autorités bernoises pour la nouvelle chaire de Droit et d'Histoire de l'Académie de Lausanne.
Nommé à ce poste en 1710, Barbeyrac inaugurera son enseignement de Droit naturel, de Droit romain et d'Histoire en 1711 par un Discours sur la dignité
la Morale des Pères de l'Eglise de 1728, ne cachant pas ce qu'il doit à Grotius et à Pufendorf, mais aussi à Thomasius, il n'a de cesse en fait d'insister sur « la conformité de la morale chrétienne avec les lumières les plus pures du bon sens » 1, en affirmant « que la plupart des devoirs dont l'Evangile exige l'observation sont au fond les mêmes que ceux qui peuvent être connus de chacun par les seules lumières de la raison » 2, Si c'est ce qu'il se fait fort de montrer en matière matri-moniale, de manière convaincante d'ailleurs en ce qui concerne tout au moins la légitimité du mariage, du divorce et des secondes noces, son souci de concordisme l'amène de plus à s'en prendre vigoureusement au « pyrrhonisme historique » de ceux « qui, après avoir travaillé à ruiner de toutes leurs forces la certitude des lumières de la Raison nous renvoient aux Lumières de la Foi pour fixer nos doutes : comme si les lumières de la Foi ne supposaient pas nécessairement celle de la rai-son» s. Rien n'est donc plus éloigné de Barbeyrac que le pessimisme réformé de son rival à la chaire de Lausanne, R. von Waldkirch, convaincu de la déchéance de la raison naturelle et de la nécessité d'en appeler à la Révélation 4, et on le voit bien dans sa tentative de fonder en raison les empêchements au mariage. Par là, le jurisconsulte français se situe dans la ligne éclairée du Siècle des Lumières plus que dans le sillage de la Réformation, ce qui correspond bien à ses positions théologiques, liées au protestantisme libéral de son ami J.-A. Turrettini beaucoup plus qu'à celles de l'orthodoxie réformée défendue par LL. EE.
de Berne.
et l'utilité du Droit et de l'Histoire, ceci un demi-siècle exactement après l'enseignement de Pufendorf à Heidelberg. En marge de cet enseignement à l'Académie de Lausanne, dont il sera trois ans recteur, Barbeyrac travaillera aux différentes rééditions de ses traductions de Pufendorf ainsi qu'à la traduc-tion du De jure Belli ac Pacis de Grotius. Déçu du climat intellectuel lausannois il ne peut résister à l'appel que lui adresse en 1717 l'Université de Groningue pour la chaire de Droit public et de Droit privé, qu'il occupera jusqu'à sa mort en 1744. C'est à Groningue qu'il terminera par ailleurs sa traduction de Grotius (1724), qu'il publiera son Traité de la Morale des Pères de l'Eglise (l 728) et qu'il entreprendra et fera paraître enfin une traduction du Traité philosophie des lois naturelles de Cumberland (1744).
1 Cf. Droit de la Nature et des Gens, éd. 1712, préface § XXXII.
2 Traité de la Morale des Pères de l'Eglise, ch. 1/§ V.
s Op. cil., Loc. cit.
4 Cf. Annotata atque exempla illustrantia in S. Pufendorfi libri II de officia hominis et civis, Bâle 17111 ad 11/11/§ V. Voir également notre travail, Le mariage dans l'Ecole allemande au Droit naturel moderne au XVJII• siècle, deuxième partie, ch. II, p. 255.
A. Problématique générale
Proclamant sa confiance dans les lumières de la Raison et s'en tenant essentiellement à leurs données, c'est dans son approche des problèmes généraux du mariage que Barbeyrac se rapproche le plus des tendances novatrices de !'Ecole du Droit naturel de son temps. Cela ressort tout d'abord de sa détermination de la finalité de la société conjugale, qui l'amène à contester le primat exclusif de la propagation de l'espèce pour mettre en évidence la légitimité de la satisfaction de l'instinct sexuel, qui suffit à son sens à fonder la raison d'être de l'institution. Aussi significatif apparaît l'infléchissement contractualiste que trahit l'évolu-tion de sa concepl'évolu-tion de la nature juridique du mariage, qu'il ramène progressivement au rang des autres contrats. Enfin, si elle n'est pas aussi révolutionnaire que la thèse thomasienne de la légitimité de la polyandrie en Droit naturel, sa défense de l'indifférence morale de la polygynie n'est pas moins caractéristique de son opposition à toute forme de scolastique - thomiste, scotiste ou protestante - comme à toute forme de pensée d'inspiration théologique dans le domaine du Droit naturel.
a) Origine et fins du mariage.
·La doctrine propre de Barbeyrac sur l'origine et le fondement du mariage s'exprime essentiellement dans son Traité de la Morale des Pères de l'Eglise. C'est dans cette réfutation en bonne et due forme de
!'Apologie de la Morale des Pères de l'Eglise du Père Ceillier 5 - qu'il conçoit comme un « supplément » aux différentes notes de ses Commen-taires de Grotius et de Pufendorf, si ce n'est comme l'ébauche d'un système de Droit naturel 6 - que Barbeyrac expose en effet avec le plus d'ampleur ses vues sur la raison d'être de l'institution matrimo-niale. L'occasion lui en est donnée par la constatation qu'il fait de la dépréciation du mariage qui inspire la morale patristique. « La vérité, relève-t-il, est que les Pères de l'Eglise regardaient, du moins
implici-5 Apologie de la Morale des Pères de l'Eglise contre les injustes accusa-tions du Sr. /. Barbeyrac, Paris 1718.
6 Cf. Avertissement de la 5• éd. de la traduction du Droit de la Nature et des Gens, Amsterdam 1734 : « Ce traité, au reste, sert aussi de supplément ù plusieurs de mes notes, et j'y ai eu l'occasion de faire bien des réflexions à ma manière, sur diverses matières qui se rapportent au Droit naturel, comme sur le mariage ... » A propos de cette idée d'un système de Droit naturel, voir déjà l'avertissement de la nouvelle édition de la traduction du Droit de la Nature et des Gens, Amsterdam 1712, p. XIV : «Il pourrait bien arriver que je donnerais quelque jour à ma manière un système entier de Droit naturel ; qui non seulement pour le tour et pour la méthode, mais encore pour le fond même des choses, serait souvent assez différent du peu d'ouvrages qu'on a vu en ce genre jusqu'ici. »
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tement, le désir du mariage, second ou premier, comme ayant par lui-même quelque chose d'impur et qui tient de la corruption de notre nature ... ; une autre chose, ajoute-t-il, me paraît confirmer l'idée d'im-pureté que les Pères concevaient dans le mariage le plus légitime, c'est que la plupart en ont borné l'usage à la propagation de l'espèce, regar-dant comme illicite tout acte du devoir conjugal qui ne tend pas là directement 7. »
L'origine de toutes ces « fausses idées » tient à son sens dans la réprobation du « simple plaisir » considéré « même dans le mariage comme une chose contraire à la loi, injuste et déraisonnable». «Voilà le nœud de l'affaire, conclut-il, on se figurait les plaisirs les plus natu-rels comme ayant quelque chose de mauvais en eux-mêmes et la per-mission, que Dieu donnait de les goûter, comme une espèce de tolérance et d'indulgence, à laquelle l'infirmité humaine l'avait forcé en quelque manière pour éviter un plus grand mals. »
Barbeyrac ne se borne cependant pas à dénoncer les erreurs des Pères de l'Eglise et à mettre au jour leurs sources. Il tient à les réfuter par une exégèse adéquate de l'Evangile et de Saint Paul, qui l'amène à formuler une doctrine cohérente de la légitimité du mariage en accord aussi bien avec la raison qu'avec la Révélation.
« Il est certain, commence-t-il par remarquer, que l'Evangile ne détruit point la Nature et qu'il n'a rien de contraire ni au bien de la Société humaine en général, ni à l'avantage des Sociétés civiles en particulier. Or la Nature a manifestement établi la différence des Sexes, afin qu'ils s'unissent ensemble pour la conservation et la multiplication du Genre humain qui, sans cela, ne pourrait subsister dans l'état de Mortalité où sont les Hommes. C'est aussi pour cela qu'elle a disposé les choses en sorte qu'il y a bien peu de gens qui soient d'une consti-tution à ne pas sentir des désirs qui les portent à rechercher cette union ou à pouvoir aisément en être maîtres : le plus grand nombre y a tou-jours été sensible d'une manière à être, plus ou moins, dans l'état que Saint Paul représente vivement sous l'image d'un feu qui brûle. Et delà il paraît encore, que ces désirs si communs et si forts, venant de l' Auteur même de la Nature, n'ont rien par eux-mêmes que de très légitime, quand leur satisfaction ne tendrait pas directement à la propagation de l'es-pèce, ou qu'elle se trouverait inutile pour certains, comme il arrive quel-quefois ou par accident ou à cause de l'âge un peu avancé. Tout ce qu'il y a, c'est qu'on doit toujours suivre ici les règles de la Raison pour prévenir les désordres et les inconvénients fâcheux qui naîtraient d'un accouplement semblable à celui des Bêtes. En un mot, il faut qu'il y ait
7 Cf. Traité de la Morale des Pères, ch. IV/§§ XXXI et XXXIII.
s Op. cit., ch. IV/§ XXXIV.
des Lois du Mariage, lesquelles bien observées rendent cet état honnête pour tous les Hommes ou à tous égards 9. »
L'honnêteté et la nécessité du mariage, partant la légitimité de l'ins-titution apparaissent donc fondées pour Barbeyrac dans la raison même de la différenciation des sexes voulue par le Créateur. S'il partage par là la vision téléologique de la doctrine scolastique, cette concordance est loin de s'étendre aux conclusions qu'il est permis d'en tirer sur le plan du Droit naturel quant à la détermination des fins du mariage.
Tout en affirmant en effet que si « l'union des Sexes est absolument nécessaire pour la propagation du Genre humain, cette union tend aussi et doit tendre là ordinairement », le traducteur du Petit Pufendorf n'en estime pas moins « qu'il ne s'ensuit point de là que l'envie de satis-faire le désir naturel qui forme les éguillons de l'Amour doive être telle-ment confondu avec la propagation de l'espèce que toutes les fois que la dernière fin manque la première soit absolument illégitime » 10• A l'appui de sa thèse il cite non seulement le mariage des personnes âgées,
« que l'on ne saurait prouver être par lui-même absolument mauvais » 11,
mais encore l'incapacité notoire de certaines personnes à la procréation, qu'il se refuse à « condamner... à un célibat insupportable comme le voudrait en toute logique le primat de la propagation de l'espèce». Pour éviter pareille conclusion, il faut donc à son sens poser pour principe
« que la satisfaction du désir dont il s'agit, aussi naturel que celui du boire et du manger, peut être innocemment recherchée en lui-même et comme le premier but que l'on se propose ; pourvu qu'on le fasse d'une manière qui ne nuise point à la société et qui surtout n'empêche pas la multiplication du genre humain, ni l'éducation commode et honnête des enfants » 12. C'est par là sans doute qu'il se distance le plus de là doctrine canonique, qui pose le primat ontologique de la propagation de l'espèce sur la satisfaction du désir sexuel, tolérée comme « remedium concupiscentiae » et toujours considérée de Saint Augustin au x1x• siècle comme un péché véniel 13. Dans sa traduction du Droit de la nature et des gens, Barbeyrac va même plus loin dans ce sens. Se référant à Wol-laston, l'auteur de !'Ebauche de la religion naturelle 14, pour qui «la fin du mariage, c'est la propagation du genre humain et le bonheur commun des conjoints » 15, il laisse clairement entendre que tel est son
9 Op. cit., ch. VIII/§ XIII.
10 Cf. Les devoirs de l'homme et du citoyen, 5• éd., Amsterdam 1735, ad II/
Il/§ Il, n. 1.
11 Ibid.
12 1 bid., in fine.
1s Cf. P. Adnès, Le Mariage, Paris-Tournai 1963, p. 122, n. 1.
14 Wollaston, Ebauche de la religion naturelle, La Haye 1726.
111 Cf. Droit de la Nature, ad Vl/l/§ IV, n. 3.
point de vue et qu'il est ravi « de pouvoir se munir d'une autorité aussi considérable » pour étayer sa conception de la finalité du mariage 16•
b) Définition et nature juridique.
S'il ne donne pas de définition personnelle du mariage, Barbeyrac est en ce qui concerne sa nature juridique un des auteurs les plus signi-ficatifs du XVIII• siècle de par l'évolution qui se fait jour à cet égard dans sa pensée. Très critique à l'origine à l'égard de la conception contractualiste romaine - dont il rapproche la conception turque du
« Kebin » en raison des conséquences qu'elle implique en matière de divorce et des perturbations qui en résultent pour la société 11 - il s'oriente de manière révélatrice dans les dernières éditions de ses deux traductions commentées de Pufendorf et dans sa traduction de Cumber-land vers un consensualisme qui dominera toute sa doctrine définitive du mariage. Admettant dans la ligne de Locke et d' A. Sidney la liberté des conjoints de régler d'un commun accord la durée de leur union, pour autant qu'ils pourvoient à l'éducation de leurs enfants, Barbeyrac, loin de souligner dans sa troisième édition du Droit de la nature de Pufen-dorf les dangereuses conséquences du divorce par consentement mutuel, corollaire de cette conception du mariage tant fustigée quelques décen-nies plus tôt 18, en prend au contraire le contrepied pour rappeler le parallélisme des formes observées en la matière par les Romains et qui valait aussi bien pour le mariage cum manu que pour le mariage sine manu m. Il ne se borne cependant pas à ces remarques critiques : il fait sienne en effet non seulement la doctrine de l'erreur, appliquée par les Romains en matière de conclusion du mariage, qui lui paraît suivre « la simplicité du Droit de nature» 20, mais il étend encore la théorie du dol au mariage consommé, sans hésiter à battre ainsi en brèche l'insti-tutionalisme de la tradition germano-canonique. « En vertu de quoi, remarque-t-il ainsi de manière incisive, la tromperie aurait-elle ici moins de force pour rendre l'engagement nul que dans toute autre convention ? » Et contestant de toute évidence le brocard « en mariage trompe qui peut », il renchérit au contraire, « plus l'affaire est de conséquence et moins est-on obligé de souffrir du dol de l'autre partie » 21.
S'il y avait encore quelque doute possible à cet égard, l'insistance apportée par le grand Commentateur de Pufendorf à illustrer dans sa
16 Cf. op. cit., éd. 1734, ad Vljl/§ IV, n. 3.
11 Cf. op. cit., 1 re éd. 1706 et 2' éd. 1712, ad Vljl/§ XIX, n. 4. Le kebin turc, auquel Barbeyrac fait allusion, était un mariage dont les parties délimitaient elles-mêmes la durée ; cf. op. cit., n. 7.
18 Op. cit., !oc. cit.
10 Cf. op. cit., 5• éd. 1734, ad VI/!/§ XX, n. 3 à 5.
20 Op. cit., ad VI/1/§ XXVI, 11. 2.
21 Op. cit., [oc. cit., n. 3.
45 traduction du De Off icio la plupart de ses commentaires sur le Droit des contrats par des exemples relevant du Droit du mariage 22, puis sa proclamation au cœur de sa traduction de Cumberland de la nature essentiellement contractuelle du mariage 23, ne permettent plus d'hésiter quant à la réduction par Barbeyrac du mariage au rang des autres contrats. L'évolution du promoteur de !'Ecole romande du Droit naturel ne fait à vrai dire ici que refléter la mutation qui s'opère chez la plupart des Commentateurs de Grotius et de Pufendorf 24. Pour lui comme pour eux il ne s'agit pas tant à vrai dire d'affirmer le consensualisme du mode de conclusion du mariage 25, qui n'a rien d'original et peut fort bien s'intégrer dans une conception institutionaliste de la société conju-gale 20, que de l'infléchir dans un sens volontariste en soutenant la structure contractualiste du mariage.
c) Polygamie.
Dans l'abondante littérature de !'Ecole du Droit naturel moderne, si Barbeyrac ne se distingue guère par sa condamnation de la polyan-drie 27 , il occupe par contre une place privilégiée parmi les tenants de la légitimité naturelle de la polygynie par l'opinion moyenne dont il se fait le reflet. Sans doute convient-il de relever là aussi, comme nous l'avons fait dans notre étude de la nature juridique du mariage, une certaine évolution dans sa pensée. Dans son Commentaire de Grotius, il affirme ainsi que la polygamie - entendue alors chez l'auteur du De jure Belli ac Pacis au seul sens de la polygynie - est « une de ces choses indifférentes de leur nature » 28, dont on ne peut dire « qu'elles soient mauvaises en elles-mêmes selon le Droit naturel » 20. Il n'est pas
22 C'est en effet essentiellement des cas de droit matrimonial que Barbeyrac prend pour exemples d'application du Droit des Obligations, que ce soit en matière d'erreur, de dol, de crainte ou de novation, cf. Droit de la Nature, ad Ill/IV(§ VII, n. 5 et Les Devoirs de l'homme et du citoyen, ad !/IX/§ XII, n. 1,
§ XII , n. 4 et § XV, n. 3, ainsi que !/IX/§ Il, n. l.
23 Cf. Traité philosophique des lois naturelles, ad IX/§ VI, n. 1 : «Le mariage est de sa nature un contrat. »
24 Cf. notre travail susmentionné, deuxième partie, ch. II, p. 259 ss et 306 ss.
24 Cf. notre travail susmentionné, deuxième partie, ch. II, p. 259 ss et 306 ss.