INTRODUCTION
« Disciple fidèle sinon servile de Pufendorf», n'hésitant pas en fait à lui emprunter jusqu'à sa méthode d'exposition, Burlamaqui
*,
on l'a remarqué non sans sévérité, « accepte tous les principaux points de la*
Sur jean-Jacques Burlamaqui et son œuvre, cf. l'ouvrage classique de B. Gagnebin, Burlamaqui et le Droit naturel, Genève 1944. Né en 1694 à Genève, d'une famille du Refuge italien, d'origine lucquoise, J.-J. Burlamaqui fait de brillantes études au Collège, puis à l'Académie de Calvin, se consacrant successivement à la philosophie et à la jurisprudence. Devenu avocat en 1716, il ne tarde pas à marquer sa préférence pour la doctrine et pour l'enseigne-ment. C'est ainsi qu'il donne des leçons privées aux fils de familles comme aux jeunes nobles étrangers soucieux de recevoir une formation juridique. Le succès de cet enseignement privé, qui coïncide avec la requête d'un certain nombre d'étudiants allemands en vue de l'introduction de cours de Droit naturel et de Droit public à !'Académie, amène Burlamaqui à s'orienter vers la carrière universitaire. Dans cette perspective il sollicite et obtient en 1720 la fonction et le titre de professeur honoraire. Après un voyage et un séjour en Angleterre et aux Pays-Bas (1720-1721), notamment auprès de Barbeyrac à Groningue, Burlamaqui est nommé en 1723 avec Jean Cramer « professeur en Droit naturel et civil » ; à ce titre il enseigne alternativement le Droit naturel selon le De Ofticio Hominis et Civis de Pufendorf et le Droit romain suivant les Institutes, cependant que Cramer se voue plus directement à l'en-seignement des Pandectes. Nommé membre du Conseil des Deux-Cents pen-dant son séjour en Angleterre, puis du Conseil des Soixante en 1730, il par-ticipe aussi à la vie politique de la cité et apparaît mêlé aux troubles de 1734 puisqu'il est chargé de rapporter avec Pierre Mussard, Michel Lullin de Châ-teauvieux et Jean-Louis Du Pan sur les Représentations des Citoyens et Bourgeois. Interrompu par un bref séjour en 1735 à la Cour du Landgrave de Hesse-Cassel pour l'éducation du jeune prince Frédéric son élève, l'ensei-gnement de Burlamaqui à !'Auditoire de Droit se poursuit .iusqu'en 1739, date à laquelle il demande sa décharge pour raison de santé et obtient son rempla-cement par l'avocat Pierre Lullin qui lui succédera officiellement en 1740.Retiré de la vie académique, Burlamaqui acceptera cependant après plusieurs refus une élection au Petit Conseil en 1742 ; il y siègera jusqu'à sa mort en 1748. Essentiellement posthume, son œuvre comprend surtout deux grands traités : les Principes du Droit naturel, qu'il a publiés lui-même en 1747, et
doctrine de son Maître » 1. Si le propos mérite d'être nuancé pour ce qui e8t de sa théorie des fondements du Droit, où les influences thoma-siennes et wolffiennes sont nettement perceptibles 2 , il est pleinement justifié en ce qui concerne son approche du mariage, puisque c'est à l'instar de l'auteur du De Officio Hominis et Civis qu'il distingue dans ses Principes du Droit naturel les « états primitifs et originaires où l'homme se trouve placé par la main même de Dieu et indépendamment d'aucun fait humain » a et les « éfots accessoires ou adventifs, da11s lesquels il se trouve placé par son propre fait et en conséquenre des établissements dont il est l'auteur» 4 • C'est sous la même inspiration qu'il présente la famille et l'union par laquelle elle commence, le mariage, commP « les premiers états accessoires » 5. C'est enfin aussi à la suite de Pufendorf qu'il considère la société conjugale comme étant «sans contredit la base et le fondement de toutes les autres » et la famille qui la continue, comme « la société la plus naturelle et la plus ancienne de toutes et le fondement de la Société nationale » a.
Cette dépendance à l'égard de Pufendorf se retrouve, ainsi que nous allons le voir, tout au long de l'exposé de sa pensée matrimoniale.
les Principes du Droit politique, publiés par Jacob Vernet en 1751 à partir des manuscrits que Burlamaqui relisait peu avant sa mort, de ses notes et des cahiers de cours qui circulaient alors parmi les étudiants. A ces traités s'ajoutent la Lettre sur le Mariage à Mylord Kilmorey, éditée par Jacob Vernes en 1760 dans son Choix littéraire, les Principes du Droit de la Nature et des Gens avec la Suite du Droit de la Nature qui n'avait point encore paru, publiés par de Félice à Yverdon en 8 volumes de 1766 à 1768, d'après les notes de cours de Burlamaqui, et les Eléments du broit naturel, parus en 1775 à Lausanne, sui-vant les notes et un résumé inédit des Principes du Droit naturel de Burla-maqui lui-même.
1 P.L. Léon, Le problème du Contrat Social chez Rousseau, APD 1935, 3/4, p. 179-180. Voir dans ce sens la Préface de l'éditeur des Eléments du Droit naturel, Lausanne 1775, p. XVII, qui, se référant aux sources de Burla-maqui - Grotius, Pufendorf et Barbeyrac - relève : « Pour le fond et l'en-semble des choses on n'y trouve presque rien qui ne soit dans ces trois auteurs.
En général, il a suivi la marche de l'abrégé de Pufendorf. »
2 Cf. Principes du Droit naturel, Genève 1747, !/ch. V/§ X et II/IV/§ 1 quant à la définition du Droit et aux caractères des premiers principes du Droit naturel dans la ligne de Thomasius ; et Il/V /§i VI quant au principe d'obligation de la loi naturelle dans la ligne de Wolff. Cf. notre introduction générale, p. 26-30 ci-dessus.
a Op. cit., ljch. IV/§ II.
4 Op. cit., l/ch. IV/§ VI.
li Ibid.
a Lettre sur le Mariage à Mylord [(ilmorey, in Choix littéraire, publié par J. Vernes, Genève 1760, vol. 24, p. 123.
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A. Problématique générale
Profondément marqué par la lecture du jurisconsulte saxon, c'est comme lui, en s'en tenant à la seule raison naturelle, que Burlamaqui aborde les différents problèmes posés par le mariage.
Face à l'insuffisance des preuves tirées du consentement des nations, des philosophes ou des mœurs, et face à l'obscurité entretenue par les principes et les hypothèses des ecclésiastiques 1 - « surtout ceux de la communion romaine» précise-t-il s - il n'entend écouter que la nature seule. « C'est le guide, écrit-il dans sa lettre sur le mariage, que je me propose de suivre, c'est dans cette source que je veux chercher à décou-vrir quelle est la nature de cette société si naturelle à l'homme et que nous appelons le mariage, quelle est sa destination et sa principale fin n. »
Pour cette recherche, Burlamaqui se propose d'examiner à la lumière de la seule raison « quelle est la constitution de l'homme à cet égard, quelles sont ses inclinations, ses penchants naturels, s'ils doivent être subordonnés à quelque règle supérieure et, si cela est, quelle est cette règle» 10.
a) Origine et fins du mariage.
La première chose qui frappe Burlamaqui dans la nature humaine est « cette inclination générale et universellement répandue chez tous les hommes pour les plaisirs de l'amour» 11. Naturelle à l'homme, indé-pendante de sa volonté, cette inclination est pour lui « une suite néces-saire de sa constitution » 12. Elle résulte en effet de la diversité des sexes et de la coïncidence des causes de la conservation de la vie de l'espèce avec celles des mouvements nous portant vers l'amour et le plaisir 1s.
7 Eléments du Droit naturel, III• P./ch. XIII/§ I, 1°)-3°) ; cf. Dissertatio juri-dica de matrimonio de
J.R.
Tronchin, Genève 1731, cap. If§ IV-VI.s Eléments du Droit naturel, Loc. cit. ; cf. Diss. cit., Loc. cit, § VI.
9 Lettre sur le mariage, in op. cit., p. 127.
10 Ibid. Il précise dans la Dissertatio juridica de matrimonio, qui sera publiée dans les Eléments du Droit naturel, que c'est parce que « le mariage considéré en lui-même est un acte civil que c'est par des principes tirés de la nature même de ce contrat et du rapport qu'il a à la société humaine, qu'il faut décider les questions particulières qui le concernent. » Les véritables principes régissant le mariage sont donc à tirer par la Raison de la nature de la société conjugale, laquelle se révèle avant tout par sa destination et par sa fin.
11 Eléments du Droit naturel, p. 246 ; cf. diss. cit. cap. sec. § X et Lettre sur le mariage in op. cit., p. 128.
12 Lettre sur le mariage, Loc. cit.
1s Ibid.
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Face à la vivacité de cette inclination, qui porte aux plus grandes extrémités et peut engendrer les pires désordres, Burlamaqui, qui s'atta-chera longuement à la justifier 14, se refusant à l'envisager comme une imperfection ou un vice de la nature humaine et ne la tenant « au pis aller que pour une chose indifférente » 15, ne manque pas de s'interroger sur les règles qui la régissent.
Répondant à ceux qui se demandent « comment assujettir à quelque règle fixe et déterminée un penchant également naturel et violent et des désirs dont le charme séduisant et enchanteur a tant de force » et s'il ne « serait pas bien naturel de penser que ce penchant et ces désirs doivent se servir de règles à eux-mêmes» 16, il rappelle judicieusement la subordination naturelle des instincts à la raison, qui caractérise la spécificité de la constitution naturelle de l'homme, animal raisonnable 11.
« Si l'homme était un pur animal, qu'on ne reconnîtt en lui aucun prin-cipe supérieur et plus noble que l'instinct, on pourrait alors assurer avec raison que l'instinct serait la seule règle qu'il devrait suivre et qu'il se tiendrait lieu de loi à soi-même ; mais puisque nous trouvons dans l'homme un principe de direction plus relevé et supérieur à l'instinct, ne sommes-nous pas en droit de conclure que ce principe doit être la règle universelle de ses mouvements ? 18 »
Proclamant alors que « les penchants de l'homme aux plaisirs de l'amour doivent toujours être subordonnés à la raison comme une règle que l'homme ne peut jamais abandonner sans courir le risque de se perdre» 19, il reconnaît cependant que «ce n'est pas assez ... de faire sentir à l'homme qu'il doit en toute chose suivre la raison comme une règle générale et universelle .. ., il faut de plus tâcher de le faire convenir des règles mêmes que la raison lui donne» 20.
Pour découvrir les règles prescrites par la raison naturelle en la 'matière, « il n'y a qu'à faire attention au but que Dieu s'est proposé en formant l'homme susceptible des plaisirs de l'amour » 21 • Cherchant ainsi
« quel a été le but de l' Auteur de la nature lorsqu'il a donné à l'homme cette inclination naturelle et cet instinct » 22, il pense tout d'abord que
« son but principal a été de pourvoir à la conservation du genre humain» 23 • Reprenant ici l'argumentation de Pufendorf, il prête à la
14 Cf. Lettre sur le mariage, p. 143-149,
111 Op. cit., p. 129.
16 Ibid., p. 132.
11 Ibid. et Eléments du Droit naturel, p. 246 ; cf. également diss. cit., !oc. cit.,
§§ XIII-XIV.
18 Cf. Lettre sur le mariage, p. 133.
10 Op. cit., p. 135.
20 Ibid.
21 Eléments du Droit Naturel, p. 246 ; cf. diss. cil., toc. cit., § XIII.
22 Lettre sur le mariage, p. 135-136.
23 Ibid.
69 Providence divine, le souci de remédier de la sorte aux conséquences de la Chute. « La fin principale que la Providence s'est proposée, écrit-il ainsi, c'est sans doute la conservation du genre humain ; l'homme étant par sa nature assujetti à la mort, il aurait fallu nécessairement ou que Dieu créât tous les jours de nouveaux hommes, ou que le genre humain pérît avec la première génération, s'il n'avait pas établi un moyen de réparer les pertes de la société 24. » « Car les Enfants, précise-t-il par ailleurs, en perpétuant les Familles, entretiennent la Société humaine et réparent les Brèches que la mort y fait chaque jour 25• »
Non sans un certain lyrisme, il ne cache pas ici son admiration pour l'œuvre du Créateur. C'est l'endroit, souligne-t-il, « où les richesses de la nature se développent avec la plus noble profusion ; ses ressources à cet égard sont inépuisables et infinies ; les individus périssent tous les jours par mille accidents, l'espèce est immortelle, tel est le système de la nature : l'homme entre pour sa part dans cet ordre universellement établi, mais c'est avec des modifications qui lui sont particulières, et qui sont une suite nécessaire de sa condition naturelle » 26.
Si la propagation de l'espèce apparaît comme le grand but poursuivi par le Créateur dans la sexuation de la nature humaine, il s'en faut de beaucoup que la satisfaction de l'instinct de procréation soit la seule règle que la raison indique à l'homme en ce domaine. « Ce n'est pas tout encore», précise Burlamaqui en s'inspirant cette fois-ci autant de Tho-masius que de Pufendorf, « le but de Dieu n'est pas seulement que l'homme travaille à la multiplication du genre humain, mais il veut encore qu'il s'applique à cet ouvrage important d'une manière qui soit digne d'un être raisonnable et sociable et qui pourvoye surtout à l'intérêt de<;
enfants» 21. Dans la poursuite et la réalisation de la fin de procréation, rien ne lui paraît en effet davantage « disconvenir à la nature d'un être raisonnable et intelligent que de s'abandonner aveuglément aux mouve-ments de la nature et de céder aux désordres des plaisirs» 28 ; il n'y a pas que le corps de chacun qui soit ici en jeu, il y a la société, « hau-tement intéressée par le sort que l'homme réserve à sa descendance, le bonheur ou le malheur des sociétés dépendant de l'attention ou de la négligence des hommes dans la conservation et la perfection des nou-velles créatures à la conception desquels ils ont concouru » 29.
En insistant sur la spécificité des règles qui régissent la propagation du genre humain, Burlamaqui 1ire toutes les conséquences du principe
24 Eléments du Droit naturel, p. 246 : cf. diss. cit., toc. cit., § XV.
25 Principes du Droit naturel, IjlV /§ VI.
26 Lettre sur le mariage, p. 136-137.
27 Eléments du Droit naturel, toc. cit. et Lettre sur le mariage, p. 137 ; cf.
également diss. cit., Loc. cit., § XV.
28 Lettre sur le mariage. Ibid.
29 Op. cit., Loc. cit. ; cf. Eléments du Droit naturel, p. 247 et diss. cit., Loc. cit., §§ XVI-XX.
de sociabilité mis en évidence en ce domaine par Pufendorf et par Tho-masius. Si c'est à une procréation raisonnable et sociable que l'homme est appelé dans le mariage, il faut nécessairement en conclure à son sens « que l'on ne doit pas considérer le mariage simplement comme une société qui se termine uniquement à l'union de deux personnes de dif-férent sexe, pour leur avantage particulier ou pour leur plaisir ; mais qu'il faut au contraire l'envisager comme une société relative et pour ainsi dire préparatoire à la société paternelle et à la famille» ao.
Allant encore plus loin en constatant combien les pères de famille nombreuse «tiennent à la société par beaucoup plus de liens», il n'hésite pas à s'assurer « que la constitution naturelle de l'homme par rapport aux plaisirs de l'amour renferme en elle-même comme les premières semences de la sociabilité» 31.
Rien n'est en conclusion plus étranger à Burlamaqui qu'une concep-tion étroitement individualiste de la société conjugale, qui ne tienne comptP ni de l'ordre de la création, ni des impératifs de la vie en socièté.
Ainsi qu'il le dit lui-même, « le mariage est non seulement comme la pépinière du genre humain, mais il dispose encore à la sociabilité>.' 32.
Cette conviction du rôle social du mariage ressort également de sa défi-nition et de son approche de la nature juridique de la société conjugale.
b) Définition et nature juridique.
Posant pour postulat à la suite de Thomasius que « toute société renferme l'union de plusieurs personnes pour une même fin» 3 3, Burta-maqui définit le mariage comme « la société d'un homme et d'une femme qui se promettent un amour mutuel dans la vue d'avoir des enfants, de les nourrir, de les élever d'une manière conforme à la nature de l'homme et au bien de la société » 34.
Très large et englobant les éléments essentiels de la société conju-gale, cette définition est précisée dans les Eléments du Droit naturel à partir de la thèse de Tronchin. Le mariage y est alors défini comme
« la société d'un homme et d'une femme qui s'engagent à s'aimer, à se secourir et qui se promettent réciproquement leurs faveurs dans la vue d'avoir des enfants, de les élever d'une manière convenable à la nature de l'homme, à l'avantage de la famille et au bien de la société» a5.
30 Eléments du Droit naturel, p. 248, de même que Lettre sur le mariage, p. 139 ; cf. diss. cil., Loc. cit., § XXI.
31 Lettre sur le mariage, p. 150.
32 Ibid. La qualification de «pépinière du genre humain» est empruntée à la traduction de Barbeyrac du De officia de Pufendorf (11/11/§ 1).
33 Lettre sur le mariage, p. 139. Voir aussi Thomasius, lnstitutiones juris-prudentiae divinae, I/1/§ 91.
34 Lettre sur le mariage, p. 138.
85 Eléments du Droit naturel, p. 248 ; cf. diss. cil., Loc. ctf., § XXI.
En guise de commentaire, Burlamaqui ajoute : « Comme toute société renferme l'union de plusieurs personnes pour leur avantage commun, la raison veut que l'on pourvoye ici autant qu'il est possible au bien de tous en général et de chacun en particulier 3 6 ». « C'est que la règle, ajoute-t-il, que la nature et la raison veulent que l'homme suive par rapport aux plaisirs de l'Amour et du Mariage, doit être prise de l'avan-tage du Père, de la Mfre et des Enfants 37. » Si c'est bien pour « l'utilité comhinée » de ces personnes et en dernier ressort pour celle de la société en général que le mariage est conçu, c'est elle à son sens qui « doit servir de premier principe et de règle fondamentale aux époux » 38. C'est ce que nous verrons plus attentivement au chapitre des effets du mariage en étudiant les droits et les devoirs des conjoints. Il nous reste à exa-miner maintenant la conception que Burlamaqui se fait de la nature juridique du mariage.
Pour le jurisconsulte et professeur de Genève, comme pour Pufendorf, le mariage est à la fois « contrat» et «institution ». A son avis en effet «on peut considérer le mariage sous des vues différentes ; savoir, ou simplement comme un contrat, une société ; ou bien comme une société qui a pour but le bonheur commun des conjoints, la propagation de l'es-pèce et l'éducation de~ enfants » 39.
Que le mariage ait tout d'abord la nature d'un contrat ressort en fait de la définition même qu'il en donne : celle d'une société d'un homme et d'une femme s'unissant pour une fin donnée 4o. Mais la nature juri-dique du mariage ne se réduit pas pour autant à celle d'une conventwn commune à tous les types de société. Le mariage est en effet pour Burlamaqui une société particulière, inscrite dans l'ordre de la Création :
« Si l'on envisage le mariage comme une société qui a pour but prin-cipal la propagation de l'espèce, cette société, souligne-t-il ainsi, exige alors plusieurs choses qui sont une suite des fins pour laquelle elle est établie 41 • » Parmi ces « requisita » Burlamaqui compte non seulement la capacité d'avoir des enfants, mais encore la fidélité exclusive de la femme et sa sujétion à l'autorité du mari, dans une perspective hiérar-chique sur laquelle nous reviendrons à propos de la nature propre de la société conjugale 42 • Tous ces éléments, requis par la finalité objective
·du manage et soustraits à la volonté des parties, nous apparaissent comme constitutifs d'une «institution». Il nous semble dès lors difficile de dénier tout caractère institutionnel à la pensée matrimoniale de
·du manage et soustraits à la volonté des parties, nous apparaissent comme constitutifs d'une «institution». Il nous semble dès lors difficile de dénier tout caractère institutionnel à la pensée matrimoniale de