Une perméabilité de la forme sociale au droit réel159

L’ADEQUATION PRETENDUE DU DROIT DE CREANCE ET DES DROITS DE JOUISSANCE A TEMPS PARTAGE

2/ Une perméabilité de la forme sociale au droit réel159

48.

En droit français, la référence au droit réel au sein d’une société

est admise dans le cadre d’une société civile immobilière, mais l’originalité de la société d'attribution d'immeubles en jouissance à temps partagé repose sur le fait que les parts ne portent que sur un droit de jouissance et non sur un immeuble comme le propose la société civile immobilière. Les règles de gestion de cette forme sociale empruntent à différentes règles de droit commun, appartenant soit au droit des

sociétés160, soit au droit de la copropriété. Ainsi, le « règlement de jouissance », dont

les caractéristiques se rapprochent de celles du règlement de copropriété, est intégré dans la société d'attribution d'immeubles en jouissance à temps partagé.

49.

Le règlement de jouissance intervient dès lors qu’une opération de

souscription ou de cession de parts a eu lieu. Il se rapproche du règlement de copropriété, mais il s’en distinguerait en raison de sa finalité. En effet, le règlement de copropriété « détermine la destination des parties tant privatives que communes, ainsi

que les conditions de leur jouissance ». Le règlement de copropriété est fondamental, il

constitue la norme161 au sein de l’ensemble immobilier ou de l’immeuble soumis au

régime de la copropriété. Le règlement de jouissance porte sur l’acquisition de droits

159 GRITTI F., « L’era dell’accesso. A proposito di multiproprietà, diritti reali e nuove frontiere… », Guirisprudenza di merito, 2001, Febbr. 1, pp : 203 à 212 ; BULGARELLI A., « Contratti relativi all’acquisizione di un diritto di godimento a tempo parziale di beni immobili : note in tema di tutela dell’acquirente », Rivista del notariato, 2000, n° 3, pp : 535 à 563 ; MARASCO P. G., « Multiproprietà », Contratto e impresa, 2000, fascicule 2, pp : 1024 à 1080 ; PASTORE D., RE A., op.cit., pp : 841 à 877.

160 Il nous a été donné de voir précédemment que la société d'attribution d'immeubles en jouissance à temps partagé comporte un organe issu du droit des sociétés, représenté par le conseil de surveillance.

de jouissance à temps partagé de l’immeuble concerné et sur la répartition des périodes attribuées. Selon les dispositions législatives, les titulaires de ces droits ne peuvent en aucun cas, être assimilés à des copropriétaires, nonobstant un rapprochement certains de ces qualités dans la pratique.

Deux fonctions sont attribuées au règlement de jouissance prévues à l’article 8 alinéa 5 de la loi du 6 Janvier 1986. Il doit préciser la destination de l’immeuble et de ses diverses parties, mais également organiser les modalités de l’utilisation des équipements collectifs162. L’essence même du règlement de jouissance se rapproche très étroitement du règlement de copropriété puisqu’il porte directement sur l’immeuble. Or, lorsque l’on confère la qualification de droit personnel aux droits de jouissance à temps partagé, il est quelque peu illogique de distinguer de façon hermétique le droit personnel et l’immeuble. Ces droits devraient porter directement sur l’immeuble.

50.

En droit italien, un règlement de « multipropriété » possédant des

caractéristiques communes au règlement de jouissance est également utilisé. Ainsi, ce document permet d’organiser l’exploitation de la résidence. Toutefois, la tentative de rattachement au droit réel par le biais du règlement de multipropriété a été refusée par la jurisprudence italienne : « dans la prétendue multipropriété sociale, le droit de

propriété sur les immeubles n’appartient pas aux associés, mais uniquement à la société. Selon cette même Cour, la qualification de droit de copropriété n’est pas davantage envisageable lorsque les droits des associés sur les biens ne sont pas fractionnés dans l’espace, mais dans le temps »163. Toutefois, à la différence du droit

162 Le règlement de jouissance constitue le document maître concernant directement l’immeuble, sur lequel portent les droits de jouissance, auquel s’ajoutent l’état descriptif de division, le tableau d’affectation des parts ou actions et la note sommaire.

163 Cass. Sez. Pen., 31 janvier 1987, Banca Borsa e Titoli di Credito, 1988, t.II, pp : 178-179 : « […] nella c.d. multiproprietà societaria, il diritto di proprietà sugli immobili non appartiene ai soci, ma unicamente alla società. Non è infatti ipotizzabile un diritto di comproprietà dei soci, dato che nelle c.d. multiproprietà sociali la signoria sulla cosa (e quindi l’esistenza di quote ideali in testa ai soci) non è in alcun modo configurabile in quanto i diritti dei soci sui beni risultano frazionati non nello spazio, ma nel tempo. Né al riguardo possono soccorrere altre diverse figure giuridiche quali la proprietà ciclica o quella turnaria, trattandosi di figure non previste nel nostro ordinamento giuridico. […] L’esistenza di tale diritto atipico non può peraltro indurre a parlare di diritto di comproprietà sui beni sociali e nemmeno può essere configurato come diritto reale di godimento su beni altrui ».

français, le droit italien prévoit plusieurs formes de droits de jouissance à temps partagé, si bien que les limites apportées par la jurisprudence sont moins contraignantes qu’en droit français.

51.

La forme plurale des droits de jouissance à temps partagé en droit

italien suppose, comme la société d'attribution d'immeubles en jouissance à temps partagé en droit français, de n’être juridiquement lié que par un droit de créance, c'est-à-dire une obligation entre l’acquéreur, en sa qualité de créancier et la société de promotion, en sa qualité de débiteur. Le créancier n’est tenu que par une obligation consistant en une prestation de services, à savoir, payer le prix en vue de l’occupation des lieux. Par ailleurs, le statut d’associé ne lui confère aucune autre prérogative que celle-ci. Il existe une incohérence entre la position des juges et la nature profonde de ces droits.

52.

Il est évident que la qualification juridique des droits de

jouissance à temps partagé n’est pas stable. Le juge italien a eu, toutefois, plusieurs

occasions de se prononcer sur ce point164, contrairement au juge français. En Italie, la

Cour d'Appel de Rome165 a été saisie d’une demande tendant à déterminer la nature du

contrat transférant les actions privilégiées. Cette qualification du contrat était nécessaire sur le plan fiscal. Il s’agissait de savoir si la cession des actions était assimilée au transfert de la participation sociale ou bien si cette dernière englobait également un droit réel de jouissance. En l’espèce, la Cour d'Appel a considéré que le transfert des droits portait uniquement sur la participation sociale. Cette décision fut

confirmée par la Cour de cassation italienne166. Par la suite, en revanche, cette même

164 Corte d’Appello di Roma, 12.5.1986 cité par PANDOLFINI V., op.cit., p : 126.

Corte d’Appello di Venezia, 30/06/1994, RaDC, 1997, pp : 192 à 210, commentaires de MORACE PINELLI A., op.cit.

Cass. 10/05/1997, n.4088, F.I., 1998, 2255.

Voir également sur ce point : MARASCO P.-G., op.cit., pp : 1024 à 1080, spé. 1042 s..

165 Corte d’Appello di Roma, 12.5.1986 cité par PANDOLFINI V., op.cit., p : 126 : « aderando a siffatta concezione non sarebbe lecita la rescissione del negozio giuridico in due distinti negozi, l’uno traslativo della partecipazione azionaria, l’altro attributivo del diritto di godimento, inteso che l’unico effetto giuridico dell’atto sarebbe il trasferimento delle azioni, mentre i benefici che ne deriverebbero sarebbero legati allo status di socio e discenderebbero da atti interni degli organi societari ».

166 Cass. Sez. Pen. 31/01/1987, n.4088, Foro Italiano, 1998, 2255, voir également PANDOLFINI V., op.cit., p : 180 : « Escluso, pertanto, ogni carattere di realità nel diritto come sopra vantato dal

Cour167 a confirmé un arrêt de la Cour d'Appel de Venise168 en précisant qu’il existe deux contrats : l’un attribuant la qualité d’associé, l’autre correspondant aux droits et prérogatives du titulaire de droits de jouissance à temps partagé. Mais ces deux contrats sont liés : « ils sont autonomes et distincts, mais en même temps étroitement liés entre

eux »169.

53.

Il est, par conséquent, évident, que la qualification juridique des

droits de jouissance à temps partagé comme droit personnel n’est pas adaptée à

socio, il diritto medesimo non può, quindi, che essere configurato come mera conseguenza della partecipazione sociale e come effetto diretto del contratto sociale ».

PANDOLFINI V., op.cit., p : 126.

167 Dans cette affaire, une société est propriétaire d’un hôtel, dont l’activité repose sur la gestion du complexe immobilier et sur la concession de la jouissance d’unité immobilière. Un des associés demande l’annulation du contrat de jouissance car il a signé un contrat portant sur la location d’un objet indéterminé et dont la durée est supérieure à celle fixée par l’article 1573 du code civil italien (30 ans) in PANDOLFINI V., op.cit., pp : 144 s..

Cass. 10/05/1997, op.cit. : « A differenza dell’opinione, a volte espressa in materia da alcuni giudici di merito e da una parte della dottrina, secondo cui i diritti del multiproprietario azionista deriverebbero direttamente dal suo status di socio, ad avviso rapporti, sia pure tra loro collegati. Un primo rapporto si costituisce tra la società e l’acquirente delle azioni (socio), il quale diviene titolare delle situazioni giuridiche di tale stato, tra le quali è compreso il diritto all’attiva partecipazione alla vita della società e alla percezione degli utili alla chiusura di ogni esercizio finanziario. Un secondo rapporto sorge da un’autonoma e distinta convenzione conclusa dalla società con l’azionista, e, in forza di essa, quest’ultimo acquista il diritto personale al godimento dell’unità immobiliare per il periodo stabilito. […] Un primo collegamento è di carattere temporale perché normalmente l’acquisto delle azioni e della qualità di socio avviene nello stesso momento in cui si perfeziona la convenzione, costitutiva del diritto personale di godimento, nella quale sono comprese anche le norme per l’uso dell’unità immobiliare e delle parti e dei servizi comuni (c.d. regolamento condominiale). Un altro legame, di natura oggettiva, è rivelato dal fatto che la firma è apposta alla convenzione dalla stessa persona (socio) che ha comprato le azioni, ed è tanto più evidente se si considera che tale acquisto viene compiuto non tanto per ricevere gli utili, che pure spettano in sede di dividendi, quanto allo scopo di divenire titolare del diritto personale di godimento in proporzione al prezzo per esse pagato, che è, per tale motivo, più elevato del valore nominale dei titoli. Ulteriori nessi si riscontrano sia per la durata del rapporto di multiproprietà, che con la convenzione è, in genere, estesa fino al momento della estinzione della società, sia per il controllo svolto dall’assemblea dei soci sulla deliberazione con cui il consiglio di amministrazione della società determina il corrispettivo annuale dovuto dagli azionisti » ; PANDOLFINI V., op.cit., p : 128.

168 Corte d’Appello di Venezia, 30/06/1994, RaDC, 1997, op.cit. Voir également PANDOLFINI V., op.cit., p : 127 : « i singoli diritti di multiproprietà derivano dalla sottoscrizione di azioni che incorporano diritti di godimento sulle frazioni spazio-temporali dell’immobile appartenente alla

l’originalité de ces droits, tant en droit français qu’en droit italien. La forme sociale accroît la complexité du mécanisme. Aucune solution efficace, sous cette forme n’a été proposée à ce jour. La raison se trouverait, peut-être, simplement, dans l’inadaptation des droits de jouissance à temps partagé sous la forme sociale. L’unique possibilité existant actuellement en la matière ne signifie pas, pour autant, que ce soit la meilleure. Les rares arrêts dans le domaine des droits de jouissance à temps partagé et l’absence

de décision portant directement sur la qualification juridique de ces droits170, en droit

français, n’ont pas permis à la doctrine d’intervenir sur ce point et d’imposer diverses

qualifications reconnues légalement, comme cela s’est produit en droit italien171. Pour

autant, la situation n’y est pas plus claire. La jurisprudence a opté pour l’application de la conception du courant doctrinal considérant les droits de jouissance à temps partagé sous la forme sociale comme un droit comportant deux branches distinctes, le droit italien des sociétés n’autorisant pas une autre conception.

società […]. Si deve distinguere nella posizione dell’azionista multiproprietario la situazione giuridica a lui spettante in quanto socio, dai diritti di godimento a lui attribuiti in quanto multiproprietario : i due contratti che regolano la situazione complessiva (sottoscrizione delle azioni e accettazione del regolamento condominiale) sottendono e disciplinano entrambi due diverse operazioni economiche e due diverse scelte negoziali : l’acquisto della qualità di socio, con i diritti ed i doveri tipici ad essa inerenti, ed il conseguimento di un diritto personale di godimento su una frazione spazio-temporale del bene appartenente alla società, da cui scaturiscono tutte le altre situazioni attive e passive. Fra i due contratti le parti istituiscono un collegamento volontario modificative od estintive dell’uno o dell’altro ».

169 PANDOLFINI V., op.cit., p : 128.

170 Excepté la décision de la Cour d'Appel d’Aix. Voir sur ce point, BONFILS Ph., note sous arrêt, op.cit., pp : 183 à 194.

171 Néanmoins, quelques auteurs français ont mené une réflexion sur ce point : la démarche de Madame DEWAS-CLEMENT consiste à envisager une référence au droit réel (Thèse op.cit.), Monsieur PERRET (Thèse op.cit.) refuse la qualification de droit réel et défend la thèse de l’exploitation des droits de jouissance à temps partagé sous la forme sociale ; Le Professeur COLLART-DUTILLEUL (op.cit.) constate l’existence de la société d'attribution d'immeubles en jouissance à temps partagé en droit français, mais souligne la référence à l’indivision lors des travaux préparatoires de la loi du 6 janvier 1986. Les Professeurs DAGOT et SPITERI (DAGOT M., SPITERI P., « A la recherche de la multipropriété », J.C.P. G. 1972, Doctr., 2481) et Monsieur DESURVIRE (DESURVIRE D., Le timeshare ou la multipropriété échangée - Les nouveaux droits des acquéreurs Directive C.E. du 26 octobre 1994, op.cit.) sont favorables à la reconnaissance d’un droit de séjour.

Le droit italien, dans le domaine des droits de jouissance à temps partagé compte des auteurs comme Messieurs PANDOLFINI V., CUFFARO V., ERMINI M., LASCIALFARI M. CONFORTINI.

54.

En droit français, bien que la société d'attribution d'immeubles en

jouissance à temps partagé élaborée par le droit français ne corresponde pas à la nature profonde des droits de jouissance à temps partagé, elle semble présenter moins d’inconvénients que ceux issus de la pluralité de schémas sociaux adoptés par le droit italien. L’associé d’une telle société ne sait pas toujours ce qu’il possède réellement, mais le droit italien propose des schémas qui ajoutent à la complexité de conception des droits de jouissance à temps partagé. La société d'attribution d'immeubles en jouissance à temps partagé présente des oppositions et des paradoxes mais dans une moindre mesure. Néanmoins, il existe des oppositions avec le droit commun des sociétés. En effet, en droit français, si l’on se réfère à la forme sociale la plus proche de la société d'attribution d'immeubles en jouissance à temps partagé, la société civile constitue une des seules formes envisageables de la société d'attribution d'immeubles en jouissance à temps partagé. Dans le cadre de la société civile, la responsabilité des associés n’est pas limitée aux seuls apports. Or, l’article 4 de la loi n° 86-18 du 6 janvier 1986 précise que « Par dérogation à l’article 1857 du Code civil, les associés

des sociétés constituées sous la forme de société civile ne répondent des dettes sociales à l’égard des tiers qu’à concurrence de leurs apports ». En outre, contrairement aux

parts de la société civile, les parts ou actions de la société d'attribution d'immeubles en jouissance à temps partagé ne portent pas directement sur l’immeuble. Ainsi, la loi du 6 janvier 1986 écarte toute référence au droit réel et impose le droit de créance.

55.

Or, la caractéristique fondamentale du droit de créance, à savoir le

pouvoir du créancier d’obliger le débiteur à s’exécuter n’existe pas dans la pratique des droits de jouissance à temps partagé, ou plutôt, cette possibilité n’existe que dans une seule situation. En effet, dans une première hypothèse, le titulaire de droits de jouissance à temps partagé est débiteur, dans ce cas, le créancier (c'est-à-dire la société de commercialisation ou la société de gestion) dispose de plusieurs dispositions légales, afin de contraindre le titulaire de droits de jouissance à temps partagé à s’exécuter. Ainsi, l’article 3 de la loi du 6 janvier 1986 précise que si l’associé d’une société d'attribution d'immeubles en jouissance à temps partagé ne répond pas aux appels de fonds de cette dernière et ne participe pas aux charges prévues à l’article 9 de la même loi, il « ne peut prétendre, à compter de la décision de l’assemblée générale,

maintenir dans cette jouissance »172. En outre, cette loi se réfère également à l’article L. 212-4 du Code de la Construction et de l’Habitation qui prévoit une mise en vente publique des droits sociaux appartenant à l’associé défaillant un mois après une

sommation de payer restée sans effet173. En revanche, dans une deuxième hypothèse où

le titulaire de droits de jouissance à temps partagé est créancier, certes il dispose d’un

recours en révision des charges, mais selon des conditions restrictives174. En outre, un

problème d’accès à la justice et d’isolement de ce créancier se pose175 dans cette situation. Pour ces raisons, le pouvoir du titulaire de droits de jouissance à temps partagé est quasiment inexistant, obturant l’existence d’un droit de gage général du

172 Article 3 dernier alinéa de la loi du 6 Janvier 1986 : « Les associés sont tenus, envers la société, de répondre aux appels de fonds nécessités par la construction, l’acquisition, l’aménagement ou la restauration de l’immeuble social en proportion de leurs droits dans le capital social et de participer aux charges dans les conditions prévues à l’article 9 de la présente loi.

Si un associé ne satisfait pas à ces obligations, il peut être fait application des deuxième, troisième et quatrième alinéas de l’article L.212-4 du Code de la construction et de l’habitation.

L’associé défaillant ne peut prétendre, à compter de la décision de l’assemblée générale, ni entrer en jouissance de la fraction de l’immeuble à laquelle il a vocation, ni se maintenir dans cette jouissance ».

173 L’article L. 212-4 du Code de la Construction et de l’Habitation prévoit que : « L’associé qui ne satisfait pas aux obligations auxquelles il est tenu envers la société en vertu de l’article L. 212-3 ne peut prétendre ni entrer en jouissance de la fraction de l’immeuble à laquelle il a vocation, ni à se maintenir dans cette jouissance, ni à obtenir l’attribution en propriété de ladite fraction (Alinéa 1er). Les droits sociaux appartenant à l’associé défaillant peuvent, un mois après une sommation de payer restée sans effet, être mis en vente publique sur autorisation de l’assemblée générale prise à la majorité des deux tiers du capital social et, sur deuxième convocation, à la majorité des deux tiers des droits sociaux dont les titulaires sont présents ou représentés. Nonobstant toute opposition contraire des statuts, les parts ou actions détenues par les associés à l’encontre desquels la mise en vente est à l’ordre du jour de l’assemblée ne sont pas prises en compte pour le calcul des majorités requises (Alinéa 2). Cette mise en vente est notifiée à l’associé défaillant et publiée dans un des journaux d’annonces légales du lieu du siège social. Si l’associé est titulaire de plusieurs groupes de droits sociaux donnant vocation à des parties différentes de l’immeuble, chacun de ces groupes pourra être mis en vente séparément (Alinéa 3). La vente aura lieu pour le compte et aux risques de l’associé défaillant, qui sera tenu, vis-à-vis de la société, des appels de fond mis en recouvrement antérieurement à la vente. Les sommes produites par l’adjudication seront affectées par privilège au paiement des sommes dont cet associé sera redevable à la société. Ce privilège l’emporte sur toutes les sûretés réelles conventionnelles grevant les droits sociaux du défaillant. Si des nantissements ont été constitués sur les parts ou actions vendues en application du présent article, le droit de rétention des créanciers nantis n’est opposable ni à la société ni à l’adjudicataire des droits sociaux (Dernier alinéa) ».

174 L’article 10 de la loi du 6 janvier 1986 dispose : « Tout associé peut demander au tribunal de grande instance du lieu de situation de l’immeuble la révision, pour l’avenir, de la répartition des

créancier sur le débiteur, inhérent au droit de créance. Par conséquent, le pouvoir

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