Le Traité pose le principe de la libre circulation totale des capitaux au sein de la Communauté et entre la Communauté et les pays tiers. Il prévoit cependant un certain nombre d'exceptions.
1 . Le principe : la libre circulation des capitaux
L'article 73 B est très clair. Il stipule ainsi que :
«... Toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les Etats membres et entre les Etats membres et les pays tiers sont interdites» et que «...toutes les restrictions aux paiements entre les Etats membres et entre les Etats membres et les pays tiers sont interdites».
Cependant, le Traité prévoit toute une série d'exceptions au double principe posé par l'article 73 B nouveau.
Cet article, en interdisant toute restriction aux mouvements de capitaux, prolonge l'ancien article 67 du traité de
Rome et la directive de 1988 sur la liberté des mouvements de
capitaux. Mais il va plus loin car il étend le champ d'application en
instituant une liberté "erga omnes et non plus seulement entre les
membres de la Communauté.
2. Les exceptions
a) Les exceptions permanentes
Elles concernent les mouvements de capitaux
• entre Etats de la Communauté et pays tiers et
• liés à des investissements directs, à la prestation de services financiers, a l'admission de titres sur les marchés de capitaux.
Pourront bénéficier de ces exceptions :
- soit les Etats membres, mais dans ce cas il ne pourra s'agir que du
maintien des restrictions existant le 31 décembre 1993 . Cette
formule laisse à penser que de nouvelles restrictions pourront être établiesjusqu'au 31 décembre 1993 (article 73 C-1).
- soit la Communauté dans son ensemble sur décision du Conseil
après proposition de la Commission. Dans le cas général le Conseil statuera à la majorité qualifiée. Toutefois, l' unanimité sera requise «pour l'adoption de mesures (...) qui constituent un pas en arrière dans le droit communautaire en ce qui concerne la libéralisation des mouvements de capitaux à destination ou en provenance des Etats tiers» (article 73 C-2). A aucun moment l'avis
du Parlement européen n'est sollicité.
b) Les exceptions provisoires
Les Etats membres pourront maintenir les restrictions en vigueur au 31 décembre 1993 dès lors qu'elles sont fondées sur le droit
communautaire . Cependant, il s agit là d une dérogation provisoire qui ne pourra perdurer au delà du 31 décembre 1995 (article 73 E).
c) Les dérogations liées à des circonstances exceptionnelles (article 73 F)
En cas de difficultés ou de menaces de difficultés pesant sur l'union économique et monétaire, causées par des mouvements de capitaux entre la Communauté et des pays tiers, le Conseil aura la possibilité de prendre à la majorité qualifiée des mesures dites de sauvegarde. Leur durée ne pourra excéder six mois .
d) Le maintien du dispositif de surveillance par les Etats membres (article 73 D)
L' article 73 D précise que le principe de libre circulation des capitaux n'emporte pas pour les Etats l'obligation de renoncer à un certain nombre de dispositifs de
contrôle et notamment :
- aux dispositions pertinentes de leur législation fiscale qui établissent une distinction entre les contribuables, qui ne se trouvent pas dans la même situation en ce qui concerne leur résidence ou le lieu où leurs capitaux sont investis ;
- aux mesures indispensables pour faire échec aux infractions aux lois et règlements, en particulier en matière fiscale ou en matière de contrôle "prudentiel" des établissements financiers ;
- à prévoir des procédures de déclarations des mouvements de capitaux à des fins d'information administrative ou statistique ;
- à prendre des mesures justifiées par des motifs liés à l'ordre public ou à la sécurité publique. Cette stipulation permet notamment aux Etats membres d'interdire des investissements directs étrangers menaçant l'ordre public et la sécurité publique, y compris des intérêts de défense nationale. C'est ainsi, par exemple, que les dispositions du décret modifié n° 89-938 du 29 décembre 1989 réglementant les relations financières avec l'étranger pourront être maintenues. Ce texte permet au ministère des finances de ne pas autoriser des investissements effectués dans des activités participant en France à l'exercice de
l'autorité publique, ou mettant en cause l'ordre public, la santé ou la sécurité publique, réalisés dans des activités concernant la défense nationale, ou encore ayant pour effet de faire échec à l'application des lois et règlements français. Elle évite également de remettre en cause les mesures prises dans le cadre du groupe de travail contre le blanchiment des capitaux (GAFI) et qui obligent à déclarer les sommes supérieures à 50 000 francs lors des passages aux frontières, en vertu de l'article 98-1 de la loi de finances pour 1990. Cette règle est destinée à permettre à l' administration des douanes de sanctionner, au titre de la non-déclaration , des personnes soupçonnées de blanchiment mais contre lesquelles aucune preuve
n'a été trouvée.
Toutefois, aucune de ces mesures ne devra constituer un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée à la libre circulation des capitaux et des paiements.
e) La possibilité de mettre en oeuvre une procédure de coercition économique à l 'encontre des pays tiers (articles 73 G et 228 A)
Le Traité ouvre une double possibilité de coercition financière pouvant impliquer des restrictions en matière de mouvements des capitaux et de paiements.
• Coercition par la Communauté
Dans le cadre de la politique étrangère et de sécurité commune la Communauté peut, selon une procédure particulière,
«interrompre ou réduire» ses relations économiques avec un ou plusieurs pays tiers (article 228 A).
Cette action de rétorsion économique pourra aux termes de l'article 73 G.1 du Traité, se traduire par la prise des «mesures urgentes nécessaires en ce qui concerne les mouvements de capitaux et lespaiements».
Sénat 445. – 5
Le Conseil statuera selon la procédure définie à l'article 228 A, c'est-à-dire à la majorité qualifiée, sur la base d' une décision commune de principe prise à l'unanimité.
• Coercition par un État membre
Un État de la Communauté pourra prendre le même type de mesures mais de façon unilatérale (article 73 G.2). L'exercice de ce droit est cependant quadruplement encadré :
- Il doit être motivé par des « raisons politiques graves » et par l'urgence.
- Il doit faire l'objet d'une information de la Commission et des autres Etats membres « au plus tard le jour de l'entrée en vigueur » des
mesures arrêtées.
- Le Conseil de la Communauté ne doit pas avoir déjà pris des mesures
de coercition .
- Enfin, les mesures prises unilatéralement par l'État membre peuvent être modifiées ou abolies par le Conseil statuant à la majorité qualifiée sur proposition de la Commission. Le Traité prévoit par ailleurs que dans ce cas, le président du Conseil doit informer le Parlement européen des décisions prises par le Conseil.
3. Dispositions transitoires pour la première phase
L'article 73 H organise une transition jusqu'au début de la seconde phase, soit le 1er janvier 1994.
Les Etats membres s engagent notamment pendant cette période :
- à autoriser les paiements dans la mesure où la circulation des marchandises, des services, des capitaux et des personnes est libérée ; - à éliminer les restrictions aux paiements qui entravent les échanges ;
- à ne pas mettre en place mais à supprimer les restrictions aux transactions invisibles énumérées par l'annexe III du Traité de Rome.