Observations générales sur les conditions d’élaboration parlementaire de la loi

1.2.1.- Le gouvernement, pour adopter la loi soumise au contrôle de constitutionnalité, a engagé la procédure accélérée sur le fondement de l’article 45 alinéa 2 de la Constitution. Bien que l’utilisation de plus en plus courante de la procédure accélérée ait fait l’objet de nombreuses critiques, aussi bien de la part de la doctrine¹³ que de la part des parlementaires eux-mêmes¹⁴, le Conseil constitutionnel a toujours veillé à préserver l’autonomie politique du gouvernement sur ce point, même lorsque le recours à la procédure accélérée, antérieurement à la réforme constitutionnelle de 2008, devait être justifié par l’urgence. Une telle précaution, bien que critiquable, est habituellement justifiée par la nécessité de ne pas entraver l’activité gouvernementale et la production normative que celle-ci implique.

En l’espèce, cependant, le Conseil constitutionnel ne peut faire abstraction des circonstances particulières de l’état d’urgence sanitaire qui affectent le fonctionnement de l’ensemble des pouvoirs publics et la vie quotidienne des citoyens dans leurs déplacements les plus courants. L’objectif de sérénité de la production législative, dans ces circonstances particulières et exceptionnelles, requiert que le Conseil constitutionnel se montre davantage exigeant sur le choix du gouvernement d’engager ou non la procédure législative accélérée. Dans ces circonstances particulières, il est nécessaire que le gouvernement justifie l’engagement d’une telle procédure par un motif d’urgence. Loin de mettre en doute l’intention du gouvernement, une telle exigence constitutionnelle permettrait de dissiper le doute légitime qui pourrait affecter le recours à une telle procédure en période de crise sanitaire et de confinement.

Ce contexte particulier pourrait être l’occasion de soumettre l’utilisation de la procédure accélérée à un contrôle restreint, et de donner ainsi son sens à une réforme demeurée, selon la formule de Guy Carcassonne, « à mi-chemin », « seule une improbable décision conjointe des deux conférences des présidents » pouvant l’écarter¹⁵. Le Conseil constitutionnel sait en effet tirer les conséquences du fait majoritaire pour s’écarter de la lettre de la Constitution : s’il peut à juste titre accepter que les chambres méconnaissent, même de manière grossière, l’exigence de vote personnel énoncée à l’article 27 de la Constitution, c’est parce que l’apparition du fait majoritaire rend inutile cette précaution vue par le constituant de 1958 comme une mesure de rationalisation du parlementarisme¹⁶. Dès lors que la majorité est disciplinée, l’essentiel n’est pas tant le vote que le débat¹⁷.

12 Sorguç c. Turquie, n° 17089/03, § 35, 23 juin 2009, et Lombardi Vallauri c. Italie, n° 39128/05, § 43, 20 octobre 2009 ; voir également la recommandation 1762(2006) de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe.

13 Elina Lemaire, La procédure accélérée ou la regrettable normalisation d’une procédure dérogatoire, Blog Jus politicum, 5 juillet 2017, Paul Cassia, Loi de programmation de la recherche : non à la pénalisation des blocages des campus, Blog Médiapart, 16 novembre 2020.

14 Malgré la jurisprudence du Conseil constitutionnel, l’utilisation de la procédure accélérée est un des griefs les plus invoqués dans les saisines parlementaires.

15 Guy Carcassonne, La Constitution, Paris, Seuil, 2009, p. 224.

16 Ce qu’affirme clairement M. Debré lors de son discours du 27 août 1958 « Quand on veut briser de mauvaises habitudes, il faut de rigoureux impératifs. C'est dans cette catégorie de mesures qu'il faut ranger l'obligation du vote personnel ».

perd son sens en période de fait majoritaire. Un encadrement est pourtant nécessaire, car la procédure accélérée porte atteinte à la sincérité du scrutin, en empêchant notamment l’Assemblée, lorsqu’elle a été saisie la première du texte, de débattre sur les amendements du Sénat avant CMP et approbation. La navette parlementaire, élément essentiel de modération du débat démocratique dans un système bicaméral, ne peut alors pas fonctionner correctement. Lorsque le fait majoritaire est trop fort, cependant, le système prévu par le constituant ne peut pas fonctionner, sauf très improbable (inconnue au moins depuis 1962) rébellion du groupe majoritaire.

Tout comme le Conseil a cessé de contrôler trop rigoureusement l’application du vote personnel à partir de l’apparition du fait majoritaire¹⁸, ainsi il nous semble qu’il pourrait pallier l’inefficacité de l’encadrement prévu par le constituant pour la procédure accélérée lorsque ce même fait majoritaire permet que soit portée une telle atteinte à la qualité du débat parlementaire. Afin de préserver la marge de manœuvre politique du gouvernement, le contrôle ne serait que restreint (à l’image de celui exercé pour le vote personnel) : une procédure accélérée ne serait contraire à la sincérité du débat parlementaire que si les circonstances ne la justifient manifestement pas au regard de l’importance du texte en cause. Le Conseil donnerait ainsi tout son sens à la réforme de 2008, dont le but était précisément de « renforcer profondément le Parlement »¹⁹.

Par conséquent le Conseil constitutionnel sera amené, en l’espèce, à contrôler le choix de la procédure accélérée et à constater qu’aucun motif d’urgence ne justifiait, dans les circonstances particulières de l’espèce, l’engagement d’une telle procédure. Au contraire, le contexte actuel invitait bien davantage, sinon à suspendre la préparation du projet de loi, comme ce fut le cas lors du confinement de mars à mai 2020, du moins à lui accorder une procédure législative normale.

L’importance essentielle et à long terme que le Gouvernement accorde au projet de loi dans son exposé de motifs est incompatible avec l’engagement de la procédure accélérée en plein état d’urgence sanitaire.

Mais avant tout, les circonstances particulières de l’état d’urgence sanitaire auraient dû conduire le gouvernement à maintenir une procédure législative normale ne serait-ce que pour préserver la possibilité des personnes concernées par la loi à suivre sereinement la législation qui les concerne. En période de confinement général, au moment où les portes des Universités, sur l’ensemble du territoire national, sont fermées, où enseignants-chercheurs et étudiants, isolés, souvent en grande précarité, cherchent à redonner à distance un sens au service public de l’enseignement supérieur et faire vivre ainsi le savoir scientifique, une telle réforme législative, fortement contestée par la même communauté universitaire, ne pouvait être adoptée selon une procédure accélérée qui leur dénie tout droit de regard. Le Conseil constitutionnel ne peut ignorer l’importance qu’aurait revêtue une procédure législative normale, dans ces circonstances, en termes de discussions, de modification du projet de loi, d’écoute et d’apaisement démocratique. Il ne s’agit pas, ici, pour le Conseil constitutionnel de veiller seulement à l’usage modéré de la procédure législative accélérée, il en va plus profondément de la préservation d’une démocratie constitutionnelle en temps de crise et de son image : ce serait bafouer notre héritage démocratique et notre attachement au savoir scientifique que d’admettre qu’une telle réforme contestée de l’Université puisse être menée et surtout accélérée lorsque cet espace public de parole et du savoir, ouvert et libre, est fermé.

17 Pour Guy Carcassonne, ainsi, « le Parlement est fait pour parler », et non pour être « réduit au simple rôle de machine à voter » (« À propos du droit d'amendement : les errements du Conseil constitutionnel », Pouvoirs, 41, 1987, p. 168-169).

18 En 1961, l’article est encore appliqué dans toute sa sévérité (décision n^o 61-16 DC du 22 décembre 1961, cons.

3-5) ; depuis 1987, le Conseil n’exerce plus qu’un contrôle restreint, vérifiant, de manière très lâche, qu’il n’a pas été porté atteinte à la sincérité du scrutin (décision n^o 82-225 DC du 23 janvier 1987, cons. 2-5)

19 Exposé des motifs du projet de loi de révision constitutionnelle déposé le 23 avril 2008 devant l’Assemblée nationale.

la méconnaissance des droits de l’opposition. Ces articles, en plus d’excéder le périmètre du projet de loi²⁰, ont été introduits par amendement en première lecture devant le Sénat et, en ce qui concerne la version entièrement renouvelée du délit pénal, au seul stade de la Commission mixte paritaire. Ils n’ont, par conséquent, pas pu faire l’objet ni d’amendements, ni être discutés devant l’Assemblée nationale, et s’agissant du délit pénal, devant le Sénat. La commission mixte paritaire ayant abouti à un « accord », l’Assemblée nationale et le Sénat n’ont fait qu’approuver le texte de celle-ci. En effet, selon l’alinéa 3 de l’article 45 de la Constitution, l’approbation du rapport de la Commission mixte paritaire n’est nullement une nouvelle lecture (alinéa 4 du même article).

Rappelons encore que dans le cadre de l’approbation du texte de la commission, le droit d’amendement est entièrement subordonné à la volonté du Gouvernement. En l’espèce, aucune discussion n’a pu être menée, ne serait-ce que pour apprécier la constitutionnalité de ces articles introduits par le Sénat (et la CMP). Tous les amendements déposés à l’Assemblée nationales ont, par ailleurs, été rejetés. Le Conseil constitutionnel, gardien de la sincérité des débats parlementaires et des droits de l’opposition, ne peut faire abstraction de cette situation et est invité, par conséquent, à clairement distinguer la phase de l’approbation du texte de la commission mixte paritaire de celle d’une véritable nouvelle lecture du projet de loi.

En résumé, et de toute évidence, ce projet de loi avait besoin de temps législatif.

1.2.2.- En ce qui concerne le volet « programmation budgétaire », aucune disposition de la loi n’est urgente ou susceptible d’être justifiée par la lutte contre l’épidémie de Covid-19. L’objectif de la programmation sur dix ans ne peut en outre qu’atténuer leur caractère urgent. Bien plus, le calendrier budgétaire actuel invitait sinon à reporter l’adoption de la loi soumise au contrôle de constitutionnalité, du moins à prolonger les discussions parlementaires jusqu’à l’adoption de la loi de finance pour 2021 et celle de programmation des finances publiques. Mieux encore, du fait de ce calendrier budgétaire, la loi est entachée d’inconstitutionnalité. Dans son avis, le Conseil d’État, dans le but de préserver la cohérence budgétaire du Gouvernement et la soutenabilité financière de cette loi, avait en effet, au regard du calendrier budgétaire, préconisé l’adoption de la loi de programmation de la recherche après la loi de finances pour 2021 et la loi de programmation de finances publiques²¹. En d’autres termes, au regard du calendrier budgétaire, dès lors que l’année 2021 devait faire l’objet d’une loi de finances, elle ne pouvait pas faire l’objet d’une programmation budgétaire dans la loi de programmation de la recherche. Le calendrier budgétaire impliquait donc que la véritable première année de programmation budgétaire de la loi soumise au contrôle de constitutionnalité soit en réalité l’année 2022. En outre, la cohérence budgétaire invitait le gouvernement à tenir compte pour l’année 2022 et les suivantes de la future loi de programmation des finances publiques que le Haut Conseil des Finances publiques invite le Gouvernement à préparer pour le printemps 2021²².

Or, au moment où la loi de programmation budgétaire pour la recherche est soumise au contrôle de constitutionnalité, ni la loi de finances pour 2021, ni celle de programmation des finances publiques ne sont définitivement adoptées. D’un point de vue constitutionnel, le vote de la loi de programmation de la recherche pouvait bien évidement intervenir à tout moment, mais cela prive le Conseil constitutionnel d’un référentiel, en particulier pour les années 2021, 2022 et 2023, le mettant à même d’exercer un contrôle de constitutionnalité, alors même que les trois premières années sont cruciales pour toute programmation

20 Décision n° 2019-794 DC du 20 décembre 2019, Loi d'orientation des mobilités, cons. 36

21 CE, Avis, 9 juillet 2020 (n°400328) : « Comme l’indique le Gouvernement dans les compléments apportés à l’étude d’impact, c’est donc lors de la préparation et de la présentation du prochain projet de loi de programmation des finances publiques et du prochain projet de loi de finances que la cohérence entre programmation globale des finances publiques et programmation budgétaire de la recherche devra être assurée. Il n’est au demeurant pas exclu que cette nouvelle loi de programmation des finances publiques ainsi que la loi de finances pour 2021 soient adoptées avant le vote définitif du présent projet de loi. »

22 Haut Conseil des Finances publiques, Avis sur le projet de Loi de finances 2021 : « le Haut Conseil estime nécessaire l’adoption dès le printemps 2021 d’une nouvelle loi de programmation des finances publiques fixant une nouvelle trajectoire d’évolution du PIB et du PIB potentiel ainsi que de finances publiques ».

cohérence des trajectoires budgétaires pour les années 2021-2022-2023 mais aussi, de prendre en compte le précieux avis du Haut Conseil des finances publiques sur le projet de loi de finances pour 2021 et ses réflexions sur la soutenabilité des programmations budgétaires dans le contexte particulier de crise sanitaire²³. En d’autres termes, la cohérence budgétaire de la loi de programmation de la recherche et, même, sa sincérité sur ces trois premières années, dépendent des lois postérieures : la loi de finances pour 2021 et loi de programmation des finances publiques 2021-2023. La programmation budgétaire sur les années 2021-2022-2023 porte donc atteinte au contrôle de constitutionnalité de la loi.

Certes, en vertu de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, une loi de programmation ne lie ni le gouvernement ni le législateur. Ni la loi de finances pour 2021, ni la future loi de programmation des finances publiques, ne sont donc tenues par la loi de programmation de la recherche. En d’autres termes, le Conseil constitutionnel peut, sur ces trois premières années, décider d’apprécier la cohérence et la sincérité de la loi de programmation budgétaire en elle-même. Si le Conseil constitutionnel venait opérer ce choix, il admettrait au pire l’inutilité de la programmation budgétaire sur ces trois premières années, et se contenterait au mieux de supposer la constitutionnalité de la loi soumise à son contrôle.

Mais, dans ce cas, la loi soulèverait un autre problème de constitutionnalité, celui d’avoir précisément fait voter au Parlement, en particulier pour l’année 2021, une programmation budgétaire au mieux intentionnellement inutile ou, au pire, franchement contrainte. Les députés et sénateurs ont en effet discuté, pour la même année 2021, et ce de manière concomitante, une programmation budgétaire de l’enseignement supérieur et de la recherche et une loi de finances, qui acte le budget de l’enseignement supérieur et de la recherche, sans que l’une puisse précéder, encadrer l’autre ou encore lui servir d’information. Cette situation inédite qui consiste à faire voter au Parlement, pour la même année et en même temps, une programmation budgétaire et une loi de finances, porte gravement atteinte, en elle-même, à la sincérité des débats parlementaires²⁴.

Par conséquent, le consentement du Parlement à la programmation budgétaire pour l’année 2021 ne pouvant qu’être vicié, la loi porte atteinte à l’article 14 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen en vertu duquel « tous les Citoyens ont le droit de constater, par eux-mêmes ou par leurs représentants, la nécessité de la contribution publique, de la consentir librement, d'en suivre l'emploi, et d'en déterminer la quotité, l'assiette, le recouvrement et la durée ».

L’engagement de la procédure accélérée, sur le volet programmation budgétaire, ne pouvait dès lors être justifié par l’urgence dans les circonstances particulières de l’état d’urgence sanitaire ; il a conduit en outre à produire une inconstitutionnalité de la loi.

De surcroît, en combinant dans un seul et même texte une programmation budgétaire sur dix ans et une réforme de l’enseignement public et de la recherche, la loi dans son ensemble porte atteinte à l’accessibilité et à l’intelligibilité de la loi. Certes, le Conseil constitutionnel pourrait suivre l’avis du Conseil d’État et décider que la loi soumise à son contrôle, en séparant en titres distincts la programmation budgétaire, d’un côté, et la réforme de l’enseignement public et de la recherche, de l’autre côté, respecte l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi²⁵. La jurisprudence du Conseil constitutionnel relative à la qualité de la loi ne s’est jamais cependant résumée à une appréciation de la seule présentation formelle ou rédactionnelle de la loi. Le Conseil constitutionnel a toujours cherché à contrôler, derrière la 23 Idem : « En raison de la crise sanitaire entraînée par l’épidémie de Covid-19, les incertitudes demeurent exceptionnellement élevées. Elles fragilisent les exercices de prévisions macroéconomiques et de finances publiques ».

Voir en particulier le très récent avis du Haut conseil des finances relatif à l’amendement de lois de finances et de financement de la sécurité sociale, 23 novembre 2020.

24 Intervention du sénateur Pierre Ouzoulias, Sénat, 20 janvier 2020.

25 CE, Avis, 9 juillet 2020 (n°400328) : « Ainsi que le Conseil d’État l’a déjà admis à plusieurs reprises, la coexistence, au sein d’un même projet de loi, de dispositions programmatiques et de dispositions normatives ne se heurte à aucun obstacle constitutionnel, sous réserve que, aux fins d’assurer le respect des exigences de lisibilité et d'intelligibilité de la loi, les premières fassent l’objet d’une présentation clairement séparée des autres. Tel est le cas en l’espèce ».

droits et libertés, notamment en matière pénale²⁶. Il a en outre, derrière la présentation ou la rédaction de la loi, cherché à contrôler l’intention du législateur. Sa jurisprudence sur la non-normativité de la loi vise davantage à sanctionner l’utilisation de la loi comme « instrument de communication » que la rédaction elle-même de la loi²⁷. De la même manière, plusieurs inconstitutionnalités prononcées sur le fondement de l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi visaient à sanctionner davantage le manque de transparence dans l’intention du législateur que la rédaction de la loi elle-même²⁸.

Par conséquent, le Conseil constitutionnel ne peut se borner à constater la distinction en titres distincts de la programmation budgétaire et de la réforme, sans vérifier, sur le fondement de l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi, l’intérêt et l’utilité de cette combinaison ainsi que la confusion qu’elle est susceptible de produire auprès de ses destinataires.

Dès lors, si l’intention du Gouvernement d’augmenter le budget de l’enseignement supérieur et de la recherche est louable, cette ambition manque de temps législatif. C’est pour cette raison qu’elle s’est traduite dans la loi par une distorsion du temps législatif disponible : en intégrant, en amont, contre toute logique budgétaire, l’année 2021 comme première année de programmation et en prolongeant, en aval, la programmation budgétaire sur dix ans, alors que la seule année dont dispose effectivement le Gouvernement pour la programmation budgétaire en question est, au regard du calendrier électoral, l’année 2022. Cette programmation budgétaire est cependant présentée comme constituant le cœur même de la loi : le support politique, moral et financier des « diverses » autres dispositions. D’ailleurs ce n’est qu’après suggestion du Conseil d’État, et au regard, selon lui, du « volume » des dispositions normatives, que le titre de la loi a été complété²⁹. A côté de la programmation budgétaire, le gouvernement a rajouté dans le titre la mention suivante : « diverses dispositions ».

Ainsi, le fait de présenter comme cœur de la loi une programmation budgétaire en hausse, malgré le caractère fortement aléatoire de la hausse en question et sa faible portée normative, constitue un manque de transparence dans la mesure où les seules dispositions qui s’appliqueront effectivement dans le futur sont les « diverses » autres dispositions. Ces dernières, reléguées ainsi intentionnellement en seconde position, sont pourtant le cœur normatif de la loi. La programmation budgétaire est artificiellement présentée en première position. En d’autres termes, pris en eux-mêmes, les différents titres de la loi ne sont pas formellement contraires à l’objectif d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi, ainsi que le précise le Conseil d’État. En revanche, combinés dans une seule et même loi, la rédaction formelle de la loi et sa présentation révèlent l’intention peu transparente du Gouvernement et sont susceptibles de produire de la confusion chez les destinataires. Par conséquent, et conformément à la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur

Dans le document Décision n° 2020 – 810 DC Loi de programmation de la recherche pour les années 2021 à 2030 et portant diverses dispositions relatives à la recherche et à l’enseignement supérieur (Page 18-23)