Sur le nouveau délit pénal d’atteinte au bon ordre et à la tranquillité

L’article L 763-1 du code de l’éducation crée un nouveau délit pénal qui limite la liberté d’expression au sein des Universités. Le Conseil constitutionnel doit, conformément à sa jurisprudence particulièrement étayée en la matière, censurer une telle atteinte à la liberté d’expression (article 11 de la DDHC de 1789) et au principe de légalité des délits et des peines (article 8 de la DDHC de 1789).

La démarche qui a été suivie par le législateur se présente en effet avec une trompeuse simplicité : après quelques efforts de rédaction – sans doute les parlementaires ont-ils perçu l’abîme juridique qui se creusait au fil des écritures…–, la loi de programmation de la recherche s’est finalement contentée d’importer le délit pénal prévu à l’article 431-22 du code pénal, applicable aux établissements d'enseignement scolaire, pour le reproduire à l’identique aux établissements d’enseignement supérieur. Il ne s’agit plus de réprimer, selon la formulation antérieure à l’intervention de la CMP, l’« entrave aux débats », formulation intenable sur le plan constitutionnel, mais la « pénétration » ou le « maintien » dans ces établissements, de personnes non habilitées ni autorisées « dans le but de troubler la tranquillité ou le bon ordre de l’établissement ». Les parlementaires ont dû penser qu’ils posaient ainsi un solide bouclier constitutionnel : après tout, l’énoncé identique s’appliquant aux établissements scolaires a été validé par le Conseil constitutionnel dans une décision du 25 février 2010⁶².

La stratégie est néanmoins profondément viciée dans son principe et le Conseil constitutionnel ne se laissera pas convaincre par ces fausses apparences. La constitutionnalité de la disposition ne résiste pas à l’examen.

Il verra d’abord que l’identité des énoncés tranche radicalement avec la différence des supports juridiques. Le délit pénal prévu par la loi de 2010, est inséré dans le code pénal sous le chapitre « Des atteintes à la paix publiques », sous le titre « des atteintes à l’autorité de l’État » au sein du Livre IV portant définition « des crimes et délits contre la nation », alors que l’article adopté par la loi de programmation est inséré dans le code de l’éducation, dans un nouveau chapitre III, sous le Titre VI « dispositions communes » du Livre VII consacré aux « établissements d’enseignement supérieurs ». Si l’article 431-22 du code pénal, qui crée un délit applicable aux troubles causés dans les établissements scolaires et a été validé par le Conseil constitutionnel, participe à l’objectif de répression des crimes et délits contre la nation, il n’est pas anodin que le nouvel article art. L. 763-1, prévu par la loi de programmation de la recherche, s’en détache pour figurer dans les dispositions générales du code de l’éducation, applicable à l’enseignement supérieur.

Cette dualité de support n’est pas triviale. Elle est la manifestation de l'ambiguïté manifeste autour des objectifs du législateur s’agissant de ce nouveau délit. Car il ne s’agit pas « seulement » (même peut-être pas du tout) de viser des atteintes à la paix publique et à l’autorité de l’État, mais aussi, et surtout, de réprimer des propos ou comportements, « non tranquilles », exprimés dans les enceintes universitaires. Autrement

62 Décision n° 2010-604 du 25 février 2010.

nouvelle écriture de ce délit. Nous voudrions insister, au stade de ce propos général, sur le sérieux de la difficulté posée par cette ambiguïté. S’il ne saurait être contesté que le contexte actuellement sensible peut justifier l’adoption par le législateur de mesures de sauvegarde de l’ordre public, il ne saurait pour autant suffire à valider la création d’un délit pénal dont la vocation est de s’appliquer dans un tout autre contexte et en poursuivant de tout autres objectifs, à peine voilés derrière l’identité des termes de ces deux délits.

Quel est ce contexte ? Celui de l’université, entendue comme un espace public ouvert, avec ses colloques et débats, critiques et contre-critiques, contestations et réactions sur des sujets de tout ordre.

L’université est un lieu d’expression privilégié, pour les étudiants, pour les doctorants, pour les enseignants-chercheurs mais aussi pour le public qui participe à ces événements académiques. Les lieux d’expression universitaire favorisent la confrontation des idées, des argumentaires, et des épistémologies scientifiques ; ils participent pour cette raison à l’idéal de nos sociétés démocratiques : celui de la coexistence des points de vue, de la construction d’une réflexion individuelle et collective, avec ses principes et ses doutes, celui d’un

« vivre-ensemble », pour reprendre, autrement, une expression de la jurisprudence constitutionnelle.

Rappelons, en outre, que la spécificité des établissements de l’enseignement supérieur se concrétise également dans les franchises universitaires, qui découlent directement des libertés académiques - figurant dans l’article 157 du décret impérial du 15 novembre 1811 relatif au régime de l’université⁶³. Celles-ci interdisent toute intervention extérieure sans l’accord de l’Université, sauf, notamment, en cas de flagrant délit. Le délit pénal que prévoit la loi de programmation érode considérablement ce principe.

Il est évident que l’expression au sein des universités n’échappe pas aux limites pénales générales déjà existantes. Mais il est certain que cette construction sur-mesure d’un délit pénal s’appliquant aux universités – sous le titre « des établissements supérieurs » dans le code de l’éducation – et dont l’objectif est de préserver « la tranquillité et le bon ordre » doit immédiatement attirer l’attention minutieuse du Conseil constitutionnel. Il en va de l’esprit de l’université, et à travers lui du sens de nos sociétés démocratiques.

Par conséquent, le Conseil constitutionnel ne peut pas avoir la même démarche, faussement simple, que celle des parlementaires en se contentant de reprendre à l’identique son raisonnement dans la décision précitée du 25 février 2010. Rappelons que dans cette décision, le Conseil constitutionnel avait considéré que le délit pénal, appliqué aux établissements scolaires, était « défini avec une précision suffisante », que le principe de nécessité des peines était respecté – la qualification pénale étant distincte des autres qualifications pénales existantes – tout comme celui de la proportionnalité des peines. Puis, dans un considérant succinct (cons 30), le conseil constitutionnel a relevé que la disposition en cause ne portait par elle-même « aucune atteinte à la liberté d'aller et de venir et au droit d'expression collective des idées et des opinions ». Ce raisonnement ne tient plus, s’agissant du délit prévu par la loi de programmation de la recherche, pour deux raisons déterminantes.

La première tient à la spécificité des établissements d’enseignement supérieur. Ces derniers, pour les raisons évoquées plus haut, ne peuvent pas être assimilés aux établissements scolaires. Ce sont des lieux spécifiques de libre expression – renforcée par le principe d’indépendance des enseignants-chercheurs – participant au bon fonctionnement de nos sociétés démocratiques.

63 « Hors les cas de flagrant délit, d’incendie ou de secours réclamés de l’intérieur des lycées, collèges et autres écoles publiques appartenant à l’université, aucun officier de police ou de justice ne pourra s’y introduire pour constater un corps de délit ou pour l’exécution d’un mandat d’amener ou d’arrêt dirigé contre des membres ou élèves de ces établissements, s’il n’en a l’autorisation spéciale et par écrit de nos procureurs généraux, de leurs substituts ou de nos procureurs impériaux ».

remarquable, depuis 2016⁶⁴, le Conseil constitutionnel a largement approfondi son contrôle de constitutionnalité dans le champ pénal dès lors que la liberté d’expression est en cause. Cette évolution a été spectaculaire, notamment concernant les délits visant à lutter contre le terrorisme. Ainsi, les décisions célèbres relatives aux délits de consultations des sites terroristes, au délit d’entreprise individuelle terroriste, d’apologie du terrorisme et tout récemment de recel d’apologie du terrorisme⁶⁵ – tout comme les censures prononcées à propos des lois relatives au maintien de l’ordre dans les manifestations et à la lutte contre la haine sur internet – ont montré à quel point son examen de constitutionnalité s’était renforcé à chaque fois que la liberté d’expression était en cause. Dans ces hypothèses, non seulement le Conseil constitutionnel apprécie de manière plus étroite l’exigence de précision de la loi pénale mais il développe désormais, s’agissant de la liberté d’expression, un contrôle exigeant au regard du triple test de proportionnalité, et notamment de la nécessité de l’atteinte portée à la liberté d’expression. Si le Conseil constitutionnel a renforcé son contrôle de constitutionnalité dans des matières aussi graves et sensibles que la lutte contre le terrorisme, il ne peut qu’être d’autant plus exigeant face à un délit pénal qui porte directement atteinte à la liberté d’expression au sein des universités.

Le nouveau délit pénal méconnaît en effet le principe de légalité des délits et des peines d’une part (art.

8 DDHC de 1789) et la liberté d’expression d’autre part (art 11 DDHC de 1789).

Concernant le principe de légalité des délits et des peines, le Conseil constitutionnel ne pourra que relever le manque de précision dans la définition du délit pénal. Le Conseil constitutionnel considère en effet que la définition des infractions doit être faite en des termes « suffisamment clairs et précis » pour ne laisser passer aucune forme d’arbitraire. Le délit pénal prévu à l’article L 763-1 ne répond pas à cette double exigence de clarté et de précision, et cela pour trois raisons.

En premier lieu l’énoncé « Le fait de pénétrer ou de se maintenir dans l’enceinte d’un établissement d’enseignement supérieur sans y être habilité en vertu de dispositions législatives ou réglementaires ou y avoir été autorisé par les autorités compétentes… », souffre d’une sérieuse imprécision s’agissant des établissements d’enseignement supérieurs. Il est particulièrement significatif que le commentaire de la décision de 2010 avait pris soin de préciser à propos des établissements scolaires que « l’entrée de personnes dans le cadre du service – enseignants, élèves, membres des organes statutaires – ne saurait tomber sous le coup des nouvelles dispositions, de même que celle des parents admis à l’intérieur des locaux afin d’y conduire ou d’y reprendre de jeunes élèves, ou de ceux qui s’y rendent dans le cadre de rencontres entre enseignants et parents d’élèves ». S’agissant des universités, la question de la détermination des personnes

« autorisées » et « habilitées » pose des problèmes spécifiques d‘imprécision, qui ne pourront pas être levés par une formulation similaire du prochain commentaire. La question se pose avec une difficulté certaine s’agissant d’un espace public ouvert. Que veut dire, dans ce contexte, « être autorisé » ou « habilité » ? Le délit pénal implique-t-il que les personnes pénétrant dans l’université devront être « individuellement » autorisées ou habilitées – ou du moins « non formellement exclues » – à pénétrer et se maintenir dans l’université ? L'ambiguïté est renforcée à partir du moment où l’on sait que le président de l’établissement peut interdire l’accès de certaines personnes à certaines manifestations universitaires dans le but de protéger l’ordre. Faut-il considérer que seuls les étudiants, personnels administratifs et enseignants internes à l’Université seront – sauf interdiction individuelle prononcée par le président de l’université – autorisés et 64 Décisions n° 2016-611 QPC du 10 février 2017, M. David P. ; n° 2017-682 QPC du 15 décembre 2017, M. David P.

65 Décisions n° 2017-625 QPC du 7 avril 2017, M. Amadou S., n° 2018-706 QPC du 18 mai 2018, M. Jean-Marc, n°

2020-845 QPC du 19 juin 2020 M. Théo S.

l’autorisation et l’habilitation des étudiants, des enseignants-chercheurs, du public intéressé, extérieurs à l’établissement ? Devront-ils requérir une autorisation du Président de l’Université ? Le Conseil constitutionnel ne peut que constater le « périmètre » par trop large et indéterminé des personnes susceptibles d’être concernées (décision n° 2017-750 DC du 23 mars 2017, Loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre). Cette infraction pénale doit-elle être reliée avec le pouvoir de police du président de l’université, obscurcissant encore les frontières de la police administrative et la loi pénale ? Et que restera-t-il alors de la spécificité de l’espace universitaire, conçu comme un espace public ouvert ? Le Conseil constitutionnel ne peut que censurer cette imprécision de la loi pénale.

En deuxième lieu, le Conseil constitutionnel devra censurer une autre imprécision dans la définition du délit pénal : il ne prévoit pas explicitement une « intention » de troubler la tranquillité et le bon ordre.

L’énoncé de cette infraction laisse subsister un doute quant à la possibilité de réprimer la présence des personnes, considérées comme étant non autorisées ou non habilitées, alors même que leur intention de troubler la tranquillité et le bon ordre n’est pas avérée. Le Conseil constitutionnel doit être vigilant sur ce point précis : la seule présence – « pénétration » ou « maintien » – d’une personne dans l’université, même non autorisée ou non habilitée, dans l’université, ne peut pas suffire à identifier son « intention » de troubler le bon ordre et la tranquillité publique. Le Conseil constitutionnel a déjà fait preuve d’une louable exigence en insistant à plusieurs reprises sur la nécessité qu’une telle intention soit avérée (notamment à propos du délit d’entreprise individuelle terroriste et du délit de consultation de sites terroristes) pour qu’une infraction puisse être définie.

Enfin, le Conseil constitutionnel devra censurer l’imprécision de la notion de « tranquillité » compte tenu de la spécificité de ces lieux de manifestations universitaires. Parce qu’ils sont les lieux de débats, colloques, réflexion, discussions, l’imprécision des contours de la notion de « tranquillité » pose des problèmes de constitutionnalité tout à fait spécifiques. Il est inconcevable de réprimer des propos tenus lors de débats ou de colloque, parce qu’ils seraient émis d’une manière « non tranquille » - le ton serait un peu trop véhément, un peu trop exalté, un peu trop animé ? Quels peuvent être les contours de la tranquillité lorsqu’elle est appliquée à un débat, à une opposition de points de vue, à un échange universitaire au ton quelque peu passionné ? Les parlementaires ne pouvaient décemment pas reprendre, mot pour mot, une disposition pénale applicable aux établissements scolaires pour l’étendre aux universités.

De telles imprécisions, s’agissant des établissements d’enseignement supérieurs, posent par ailleurs des problèmes très sérieux de constitutionnalité au regard du principe de légalité des délits et des peines.

L’infraction nouvelle fait peser une incertitude sur la licéité des comportements susceptibles de tomber sous le coup du délit pénal. Cette imprécision pose des problèmes graves de constitutionnalité dès lors que la liberté d’expression est directement en cause.

Concernant la liberté d’expression, le Conseil constitutionnel appliquera sa jurisprudence relative au triple test de proportionnalité. Le Conseil a largement renforcé les garanties de la liberté d’expression et l’on connaît désormais son considérant de principe qui, après une progressive élaboration, insiste désormais lourdement, et à raison, sur le renforcement de sa garantie dans une société démocratique⁶⁶. Là encore, la spécificité des établissements d’enseignement supérieurs, lieux privilégiés de débats, colloques, réflexion et discussion académiques, doit particulièrement attirer l’attention du Conseil constitutionnel. Cette attention ne peut qu’être renforcée au regard de l’importance accordée au principe d’indépendance des

enseignants-66 Une liberté fondamentale « d’autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l’une des garanties du respect des autres droits et libertés ».

protéger la liberté d’expression contre ses abus, faisant implicitement référence à des troubles lors de certains colloques universitaires– et le contexte politique n’est évidemment pas à négliger dans la facilité avec laquelle le délit pénal a été adopté ! – , le Conseil constitutionnel ne sera pas aveugle à la grande faiblesse juridique de cette approche. La liberté d’expression, condition de la société démocratique, n’est essentialisée dans aucun contenu : elle permet la tenue de propos tout comme leur critique dans les limites du droit pénal. Le Conseil est amené à poser des freins clairs face à une mesure pénale précipitée et portant une atteinte à la liberté d’expression qui n’est ni nécessaire, ni adaptée et proportionnée.

Concernant notamment la nécessité d’une telle atteinte à la liberté d’expression, les dispositifs juridiques existants suffisent à prévenir et à réprimer les troubles au bon ordre au sein des universités. D’une part, les présidents des établissements ont les moyens en vertu de leur pouvoir de police général prévu à l’article L. 712-2 du code de l’éducation de prendre toute mesure nécessaire au maintien de l’ordre » dans l’université. En vertu de ce pouvoir de police, le président de l'université peut interdire un colloque, manifestation, prévoir des conditions particulières d’accès aux locaux si la préservation de l’ordre au sein de l’université le justifie⁶⁷. D’autre part, le règlement intérieur des établissements peut également prévoir des restrictions d’accès aux établissements, ou à certains locaux, ou fixer des conditions particulières etc. Du point de vue répressif, la loi pénale encadre largement la liberté d’expression contre toute forme de propos susceptible de porter atteintes aux intérêts publics (article 24 de la loi de 1881 sur la liberté de la presse, relatif à la répression des discours incitant à la haine et à la discrimination). Le droit pénal général réprime en outre toute forme de dégradation et de violences qui pourraient être commises ; il prévoit notamment un délit d’entrave à la liberté d’expression accompagné de menaces et concerté (Art. 431-1 du code pénal).

Concernant l’adaptation et la proportionnalité, l’imprécision qui entoure les notions de personnes

« autorisées » ou « habilités », de « tranquillité » et l’absence de référence à l’ « intention » de nuire à ce bon ordre, fait peser une incertitude grave à la fois sur la possibilité même d’accéder à un établissement d’enseignement supérieur, et de s’y maintenir, mais aussi sur la licéité des propos qui peuvent être tenus dans l’enceinte universitaire. Pour ces raisons, le délit pénal porte une atteinte qui n’est ni adaptée ni proportionnée à la liberté d’expression, renforcée ici par le principe d’indépendance des enseignants-chercheurs.

Le Conseil constitutionnel est appelé à examiner la constitutionnalité de ce délit pénal avec la plus grande attention. Il ne s’agit pas seulement de protéger la liberté des enseignants chercheurs, ainsi que leur indépendance, mais aussi de défendre un des lieux publics au sein desquels la société peut débattre de grands sujets, défendre une ouverture scientifique, et cela sans craindre la répression pénale. La liberté d’expression, invoquée de toute part, tend parfois, dans la précipitation des discours politico-médiatique, à perdre sa signification démocratique. Le Conseil constitutionnel, garant des contours constitutionnels de ce principe, ne peut pas permettre une telle évolution. Les conséquences d’un tel délit pénal sur l’avenir et la perception de nos universités ne doivent pas être minimisées. Il pourrait conduire à une forme d’auto-censure, dans la crainte de tenir des propos tombant sous le coup du trouble à la tranquillité. Les universités pourraient devenir des lieux dont l’accès et le sens sont profondément réduits – suivre un cours, bénéficier d’une prestation administrative, accéder à une réunion du personnel – où les propos deviendraient policés et consensuels, évitant certains sujets, certains angles, et la possibilité même de certains désaccords, dans la

67 Il peut interdire « à toute personne et, notamment, à des membres du personnel et à des usagers de l’établissement ou des autres services ou organismes qui y sont installés l’accès de ces enceintes et locaux » d’accéder à ces locaux, en vertu de l’article R. 712-8 du code de l’éducation.

elle justifie notre inquiétude de juristes et d’enseignants-chercheurs.

ANNEXE

Le texte reproduit ci-dessous a été publié sur le site Academia le 20 septembre dernier (https://academia.hypotheses.org/25977). Sa forme est tributaire de ce genre de publications, mais on pourra être frappé de ce témoignage qui montre les conséquences concrètes, et délétères pour l’enseignement supérieur, la recherche et les personnes qui les font, du système de contractualisation que met en place la loi de programmation de la recherche.

« Lendemain de vote : l’Université qui vient »

Le texte ci-dessous nous est parvenu, après le vote de l’article 3 de la loi, sur les chaires de professeur junior, avec l’avertissement suivant:

« Après quelques années dans un département de sciences sociales d’une université nord-américaine de rang moyen, voilà quelques notes sur l’Université qui vient en France si le train des

Dans le document Décision n° 2020 – 810 DC Loi de programmation de la recherche pour les années 2021 à 2030 et portant diverses dispositions relatives à la recherche et à l’enseignement supérieur (Page 39-200)