Modélisations et gestion des incertitudes

Como fruto da sistemática civil comentada no item antecedente, destaca-se o argumento contrário ao dano moral punitivo baseado na rejeição genérica feita pelo ordenamento jurídico pátrio ao enriquecimento sem causa225, cuja natureza jurídica foi alçada

compensatória (chamada principal); e (ii) o pedido prejudicado, de condenação do demandado ao pagamento de indenização punitiva (demanda acessória). São, portanto, absolutamente compatíveis os institutos da indenização punitiva e da responsabilidade objetiva.” (SERPA, Pedro Ricardo e. Op. cit, p. 210).

222 BRASIL. CRFB/88. Art. 5°. [...] XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação

de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; [...].

223 BRASIL. CCB/02. Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia. 224 Nesse sentido: “Parece-nos perfeitamente admissível que o responsável indireto seja condenado ao pagamento

de indenização punitiva se, também ele, houver se conduzido de maneira dolosa ou gravemente culposa no desempenho de seu dever de guarda, vigilância ou custódia.” (SERPA, Pedro Ricardo e. Op. cit, p. 264). Em mesmo sentido: “Em se tratando de dano moral praticado por empregado ou preposto no exercício do trabalho que lhes competir, o empregador ou comitente, embora responsáveis objetivamente, somente deverão ficar sujeitos à indenização punitiva em caso de culpa comprovada. Assim, por exemplo, quando demonstrado que aqueles agiram autorizados por estes ou seguindo suas instruções; ou quando tiver o empregado sido incumbido de função para a qual não estava devidamente qualificado. O empregador e o comitente sujeitam-se, ainda à indenização punitiva quando tiverem ratificado ou aprovado o ato do empregado o preposto.” (ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Op. cit, p. 271, 272). Interessante notar que André Gustavo Corrêa de Andrade utiliza a nomenclatura “indenização punitiva”, o que será alvo de crítica no último capítulo deste trabalho (cf. item 4.2).

225 Salienta-se que a melhor técnica distingue os conceitos de enriquecimento sem causa e enriquecimento ilícito,

sendo o primeiro pertinente a princípio regente do Direito Obrigacional, e o segundo instituto próprio do Direito Administrativo, relacionando-se com os atos de improbidade administrativa estatuídos pela Lei n° 8.429/92. (NANNI, Giovanni Ettore. Op.cit, p. 100).

à categoria de “princípio informador de todo o direito brasileiro, de larga amplitude, com efeitos em qualquer relação jurídica obrigacional”226.

Em suma e de forma simplificada, o enriquecimento sem causa se perfaz quando ocorre uma irregularidade (não necessariamente uma ilicitude) pela qual alguém aufere um lucro à custa de outrem, sem que tenha ocorrido uma prévia estipulação para tanto227; tal noção foi bem retratada no art. 884 do CCB/02228.

Sendo assim, é bastante comum a crítica feita pelos opositores do dano moral punitivo de que tal instituto viola o princípio da vedação ao enriquecimento sem causa, exatamente por resultar na recepção pelo ofendido de um valor pecuniário além do que seria necessário para o simples ressarcimento do prejuízo sofrido.

Apesar da lógica do raciocínio encimado, as contracríticas são bastante pertinentes e capazes de ofuscar o pretenso desencadeamento do enriquecimento sem causa.

De início, convém observar que, no caso da indenização punitiva por dano moral, o quantum liquidado a título de punição opera uma transferência patrimonial legitimada pelo Poder Judiciário e condizente com o imperativo de repressão a condutas de merecida repugnância, o que, por si, denota uma causa juridicamente justa, já que sancionada pelo Estado229. Em consonância com tal pensamento, é interessante a lição de Maria Celina Bodin de Moraes:

Ora, a sentença de um juiz, arbitrando dano moral, é razão jurídica mais do suficiente para impedir que se fale, tecnicamente, de enriquecimento injustificado. O enriquecimento, se estiver servindo para abrandar os efeitos nefastos de lesão à dignidade humana, é mais do que justificado: é devido.230

Ademais, conforme já discorrido neste trabalho, não são raras as hipóteses em que se visualizam hipóteses de sanções de caráter retributivo no Direito Civil brasileiro, em que,

226 Ibidem, p. 196. 227 Ibidem, loc cit.

228 BRASIL. CCB/2002. Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a

restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

229 “Se a ideia da pena privada é justa em si, evidente se torna que o pretendido enriquecimento ou empobrecimento

terão base legal, uma causa, o que elimina qualquer crítica a respeito.”. (STARCK, Boris. Essai dùne theorie générale de La responsabilité civile consideré em as Double fonction de garantie et de peine privée. Paris: L. Rodstein. 1947 apud DIAS, José de Aguiar. Op. cit, p. 817).

230 MORAES, Maria Celina Bodin de. Op. cit, p. 302. Em preservação do pensamento da autora, é importante

enfatizar que ela não defende o teor punitivo dos danos morais, em verdade, o trecho colacionado é parte de uma ideia maior em que se defende a não aplicabilidade da condição financeira da vítima para fins de liquidação dos danos morais, oportunidade em que a autora pondera que não se faz congruente afirmar que uma indenização em montante elevado causaria enriquecimento sem causa ao ofendido, pois a sanção estaria legitimada por uma decisão judicial. Contudo, o argumento utilizado naquela oportunidade se faz útil para substanciar a ideia ora em apresentação.

muita vez, a indenização é, inclusive, pautada em múltiplo do dano efetivamente sofrido pela vítima231.

Em ataque à suscitada violação ao princípio do enriquecimento sem causa, a razão funcionalista da responsabilidade civil também pode ser invocada, no sentido de que a nobre finalidade de zelar pela prevenção de condutas nocivas visada pelo fator punitivo deve prevalecer diante do contraponto referente à hipótese de a vítima vir a ser demasiadamente beneficiada pela indenização, assim conclui André Gustavo Corrêa de Andrade:

De todo modo, os benefícios buscados pela indenização punitiva – punir uma grave conduta e prevenir comportamentos semelhantes tanto do ofensor quanto de terceiros – transcendem em muito a circunstância de a vítima vir a obter um valor superior ao que normalmente lhe seria destinado como compensação do dano. Com efeito, as vantagens que esta forma de sanção pode trazer para a coletividade tornam irrelevante a consequência econômica para a vítima.232

Outro interessante argumento trazido em defesa do dano moral punitivo consiste na impossibilidade de calcular o valor da lesão de um bem moral; sendo assim, afirmar que determinada indenização seria excessiva e provocadora de enriquecimento sem causa redundaria em amesquinhamento da dignidade humana233 . Tal argumento, contudo, parece retomar a mesma linha daquele segundo o qual o dano moral não deveria ser indenizado, dada a imoralidade de equiparar um bem moral à pecúnia, razão pela qual não se julga essa a melhor linha de fundamentação para desmistificar o pretenso enriquecimento sem causa oriundo da indenização de cunho punitivo.

Por fim e eliminando totalmente o argumento acerca do enriquecimento sem causa, há de se enaltecer a possibilidade de vinculação dos valores condenados a título de punição a um fundo público voltado à proteção do bem jurídico afetado na relação responsabilizadora, a

231 Observar o art. 940 do CCB/02 e o art. 42, parágrafo único, do CDC. 232 ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Op. cit, p. 276.

exemplo do que é previsto pelo art. 13 da Lei n° 7.347/85234 , ou mesmo de destiná-los a instituições beneficentes, a exemplo do que é feito pelo art. 883, parágrafo único, do CCB/02235. Evidentemente, a destinação a fundo público pressupõe que a condenação seja criteriosamente articulada pelo Poder Judiciário, de maneira a especificar qual o exato valor da indenização que é conferido a título ressarcitório e punitivo separadamente, o que seria, mesmo não havendo o prefalado fundo público, de todo aconselhável, em acatamento ao imperativo de fundamentação das decisões judiciais, positivado no art. 93, IX da CRFB/88.

Em contraposição a tal ideia, importa salientar que existe vertente que defende a vinculação da verba punitiva (ao menos em parte) à vítima236, como forma de prestigiá-la pela função de interesse público desempenhada ao defender uma tutela jurídica que reflete uma benesse social.

Desse modo, visualiza-se o particular como uma figura análoga ao promotor de justiça237, ao que se conclui que a não entrega do quantum punitivo à vítima desincentivaria a litigância e, consequentemente, a busca pela justiça. Pondera-se que tal posicionamento é mais marcante no contexto norte-americano, em que o ônus do litígio (despesas processuais e honorários advocatícios), via de regra, é suportado pelo polo autoral, independentemente do resultado da demanda238, o que, contudo, não é visto no Brasil, já que o Código de Processo Civil (CPC)239 se preocupou em despejar o ônus financeiro do litígio para a parte sucumbente.

234 BRASIL. Lei n° 7.347/85. Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado

reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados. § 1o_{. Enquanto o fundo não for regulamentado, o dinheiro ficará depositado em} estabelecimento oficial de crédito, em conta com correção monetária. § 2o _{Havendo acordo ou condenação com} fundamento em dano causado por ato de discriminação étnica nos termos do disposto no art. 1o_{desta Lei, a} prestação em dinheiro reverterá diretamente ao fundo de que trata o caput e será utilizada para ações de promoção da igualdade étnica, conforme definição do Conselho Nacional de Promoção da Igualdade Racial, na hipótese de extensão nacional, ou dos Conselhos de Promoção de Igualdade Racial estaduais ou locais, nas hipóteses de danos com extensão regional ou local, respectivamente.

235 BRASIL. CCB/02. Art. 883. Não terá direito à repetição aquele que deu alguma coisa para obter fim ilícito,

imoral, ou proibido por lei. Parágrafo único. No caso deste artigo, o que se deu reverterá em favor de estabelecimento local de beneficência, a critério do juiz.

236 Segundo noticia Pedro Ricardo e Serpa, vários Estados norte-americanos (Colorado, Georgia, Iowa, Nova York

e outros) possuem previsão de somente parte da indenização punitiva ir para fundos públicos. (SERPA, Pedro Ricardo e. Op. cit, p. 124).

237 O que nos Estados Unidos é denominado de “private attorney general”, figura que é defendida por Antônio

Junqueira de Azevedo e com a qual se concorda, veja-se: “Exerce um múnus público que alguns autores americanos, a respeito da mesma situação nos “punitve damages”, denominam “private attorney general”. O autor, a vítima, que move a ação, age também como um “promotor público privado” e, por isso, merece a recompensa. Embora esse ponto não seja facilmente aceito no quadro da mentalidade jurídica brasileira, parece-nos que é preciso recompensar, e estimular, aquele que, embora por interesse próprio, age em benefício da sociedade. ” (AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Op. cit, p. 217).

238 SERPA, Pedro Ricardo e. Op. cit, p. 122. 239 Ver art. 82, CPC/2015 e art. 20, CPC/73.

No entanto, importa salientar que no ordenamento jurídico pátrio não há qualquer óbice para que tal indenização seja vertida à vítima, por todas as razoes até agora já balizadas. Sendo assim, tal matéria, em última ratio, é uma questão de política legislativa. Nesse sentido, posiciona-se Pedro Ricardo e Serpa:

Destinar a indenização punitiva ao ofendido ou a outra pessoa ou entidade (ou, ainda adotar-se uma solução intermediária, com repartição das quantias entre um e outro) é apenas uma questão de política legislativa, não existindo obstáculo constitucional ou legal para que seja adotada uma ou outra solução.240

Em sopesando os argumentos sobre a destinação do valor da sanção punitiva, pensa- se que o melhor modelo, embora vários sejam juridicamente plausíveis, é a destinação da sanção punitiva de maneira dividida entre o particular e um fundo público, o que incentivaria a proatividade do setor privado em combater a ilicitude, bem como, por razão de equidade, viabilizaria investimentos sociais.

Ademais, a opção em se dividir a destinação do valor arrecadado consolida o reflexo da causa preventiva, que permeia a razão de ser da sanção punitiva, pois honra os imperativos de prevenção específica e geral, ao beneficiar tanto aquele que foi especificamente ofendido, quanto a sociedade como um todo, que se regozija ao dispor de uma fonte de investimentos em causas sociais.