Conclusion

De todos os argumentos até agora analisados, o imperativo de legalidade parece ser o que mais razão possui, isso porque a ideia de imposição de uma sanção punitiva, mesmo em cogitação preliminar e sem maior aprofundamento teórico, já causa espanto e insegurança, haja vista o temor de se viver em um Estado em que a punição é criada e aplicada por um mesmo órgão, o que, de plano, denota uma violação ao princípio democrático básico da separação funcional dos poderes. Percebendo tal ponto crítico, Cesare Beccaria demonstra preocupação nas seguintes linhas:

A primeira consequência que se tira desses princípios é que apenas as leis podem indicar as penas de cada delito e que o direito de estabelecer leis penais não pode ser senão da pessoa do legislador, que representa toda a sociedade ligada por um contrato social.

Ora, o magistrado, que é parte dessa sociedade, não pode com justiça aplicar a outro partícipe dessa sociedade uma pena que não esteja estabelecida em lei; e, a partir do momento em que o juiz se faz mais severo do que a lei, ele se torna injusto, pois aumenta um novo castigo ao que já está prefixado. Depreende-se que nenhum magistrado pode, mesmo sob pretexto do bem público, aumentar a pena pronunciada contra o crime de um cidadão.261

No pensamento de Marquês de Beccaria, visualiza-se crítica à criação de penas262 pelo Judiciário, o que se justifica pelo primado do princípio da legalidade, na perspectiva de que, somente com a concordância do povo em entregar parcela da própria liberdade ao Estado é que se legitima o direito de punir estatal263.

seguinte dispositivo: “Art. 6o_{Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo} razoável, decisão de mérito justa e efetiva.” (BRASIL. CPC/2015).

261 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 6. ed. São Paulo: Martin Claret, 2015. Tradução de: Torrieri

Guimarães, p. 18.

262 Evidentemente, Cesare Beccaria trata do tema com enfoque no Direito Penal. Contudo, na perspectiva deste

trabalho, conforme ficará evidente ao longo do capítulo final, mesmo no corpo do Direito Civil, quando se tratar de sanções de caráter punitivo, faz-se essencial repensar sobre o modelo principiológico vigente, para fins de compreender a lógica retributiva a partir de uma visão constitucionalizada e, em certa medida, unificada do direito de punir, independentemente do ramo jurídico em que inserida a norma punitiva.

263 Nas palavras do Autor: “[...] somente a necessidade obriga os homens a ceder uma parcela de sua liberdade;

disso advém que cada qual apenas concorda em pôr no depósito comum a menor porção possível dela, quer dizer, exatamente o que era necessário para empenhar os outros em mantê-lo na posse do restante. A reunião de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir. Todo exercício do poder que deste fundamento se afaste constitui abuso e não justiça; é um poder de fato e não de direito; constitui usurpação e jamais um poder legítimo.” (Ibidem, p. 17, 18).

Feito tal introito, é importante repisar que o princípio da legalidade foi fruto do processo de desenvolvimento da noção de Estado de Direito, oportunidade em que se vinculou, ao menos nos países oriundos da Civil Law, a atuação do Poder Público à prévia positivação legal, como forma de salvaguardar o liberalismo burguês então ascendente264. Assim sendo, mormente em um regime democrático, tem-se que o povo, por seus representantes, são os responsáveis pela criação das leis que o regerá, o que legitima o poder restritivo estatal, como fruto da vontade da maioria.

Do exposto, destacam-se duas noções de extrema importância: a noção de legalidade265 e a de legitimidade266. Explica-se: para que o Estado exerça seu poder é necessária uma prévia cominação legal, além disso, tal permissivo deve ser legítimo, o que, em um Estado Democrático de Direito, como o brasileiro, consolida-se com a manifestação da vontade do povo por meio de seus representantes políticos.

Deve-se perceber, portanto, que o princípio da legalidade nasceu como corolário da ânsia por liberdade267, nesse sentido são precisas as palavras de Paulo Bonavides:

O princípio da legalidade nasceu do anseio de estabelecer na sociedade humana regras permanentes e válidas, que fossem obras da razão, e pudessem abrigar os indivíduos de uma conduta arbitrária e imprevisível da parte dos governantes. Tinha-se em vista alcançar um estado geral de confiança e certeza na ação dos titulares do poder, evi- tando-se assim a dúvida, a intranquilidade, a desconfiança e a suspeição, tão usuais onde o poder é absoluto, onde o governo se acha dotado de uma vontade pessoal so- berana ou se reputa legibus solutus e onde, enfim, as regras de convivência não foram previamente elaboradas nem reconhecidas.268

Sendo assim, o princípio em trato possui aplicação diversa a depender do ramo do Direito em que estudado, ao que se rememora a vetusta dicotomia entre Direito Público e Privado. Ilustrando tal diferença, é interessante a lição de Hely Lopes Meirelles ao mencionar que, no campo privado, os indivíduos podem fazer tudo o que a lei não vedar, já o administrador público somente pode atuar quando a lei autorizar269.

264 Cf. item 3.1.1.

265 “A legalidade nos sistemas políticos exprime basicamente a observância das leis, isto é, o procedimento da

autoridade em consonância estrita com o direito estabelecido. Ou em outras palavras traduz a noção de que todo poder estatal deverá atuar sempre de conformidade com as regras jurídicas vigentes. Em suma, a acomodação do poder que se exerce ao direito que o regula.” (BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 120).

266 “No conceito de legitimidade entram as crenças de determinada época, que presidem a manifestação do

consentimento e da obediência.” (Ibidem, p. 121).

267 “A legalidade, compreendida pois como a certeza que têm os governados de que a lei os protege ou de que

nenhum mal portanto lhes poderá advir do comportamento dos governantes, será então sob esse aspecto, como queria Monstesquieu, sinônimo de liberdade.” (Ibidem, loc. cit).

268 BONAVIDES, Paulo. Op.cit, p. 121.

Logo, assegura-se a liberdade no âmbito privado através do preceito extensivo do agir humano até os limites da lei, por outro lado, preserva-se o valor em monta limitando a força repressiva estatal às fronteiras da lei, do que se conclui que as sanções punitivas (nelas incluindo a indenização punitiva), como expressão do poder repressivo do Estado, deve se ater ao preceito da legalidade, que, além de dever público, é um direito fundamental do indivíduo, conforme positivado no art. 5°, II da CRFB/88270 , com destaque também para o pressuposto da anterioridade legal das penas, na forma do inciso XXXIX271 do mesmo dispositivo constitucional.

Em sentido similar ao aqui apresentado, Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco, esclarecem a amplitude da norma inscrita no inciso XXXIX da CRFB/88, nos seguintes termos:

O conceito de crime do art. 5º, XXXIX, da CF/88 envolve não só aquele fato como tal definido na lei penal, mas também as contravenções e as infrações disciplinares. Pena refere-se a toda e qualquer medida estatal caracterizável como reação a uma conduta culpável (direito sancionador).272

Em contraste com o raciocínio exposto, parte da doutrina sustenta que não há necessidade de as sanções presentes no Direito Civil prestarem estrito cumprimento ao princípio da legalidade, conforme ocorre com os institutos próprios do Direito Penal e do Direito Administrativo. André Gustavo Corrêa de Andrade levanta dois principais argumentos para defender essa tese273.

Em primeiro lugar, afirma que a origem histórica das restrições impostas ao Direito Penal está relacionada com a regulamentação de penas de especial gravidade (penas privativas de liberdade, aflitivas ou corporais), e não de penas pecuniárias274 ; assim, defende que a indenização punitiva seria qualitativamente e formalmente idêntica à sanção meramente ressarcitória, apenas persistindo diferença quanto à finalidade de ambas, o que, contudo, não

270 BRASIL. CRFB/88. Art. 5°. [...] II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; [...].

271 BRASIL. CRFB/88. Art. 5°. [...] XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; [...].

272 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito

Constitucional. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 447.

273 ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. _{Op. cit}, p. 284 – 294.

274 “Uma interpretação racional leva à conclusão de que a indenização punitiva, a despeito de sua natureza (de pena pecuniária de natureza privada), não se encontra no âmbito de incidência do referido princípio [legalidade]. A sanção pecuniária, por sua natureza peculiar, não se submete a todas as restrições feitas às demais sanções

penais, em especial às penas corporais.” (Ibidem, p. 287). Aqui, novamente, pondera-se que o uso da expressão pena privada pelo autor se volta à ideia de pena civil, explicada no item 4.3.1.

representaria razão para a diferenciação no trato dos institutos, já que são igualmente expressos por pecúnia.

O segundo argumento apresentado se reporta à preponderância do princípio da dignidade humana. Explica-se que, em determinadas situações, o agente causador do dano obtém vantagem ao provocar lesão, ou ao não investir em ferramentas de prevenção de danos, de forma que os valores das indenizações meramente ressarcitórias são contabilizados e aceitos pelo ofensor como parte de uma sistemática econômica, que, ao final, mostra-se lucrativa. Nesses casos, o autor defende que, em um sopesamento de princípios constitucionais (legalidade e dignidade), não se deve guardar apego à anterioridade legal para que se efetive a devida tutela do bem extrapatrimonial ofendido275.

Caroline Vaz, também sustenta a desnecessidade de antecedente disposição legal para que se aplique uma indenização de conotação punitiva, para tanto a autora invoca a teoria dos poderes implícitos276. Tal teoria foi construída pela Suprema Corte dos Estados Unidos277 no sentido de que se a Constituição Federal estabelece determinado poder a um ente, implicitamente estaria também conferindo os poderes acessórios e necessários para a consolidação daquele que expressamente dispôs. No Brasil, o Supremo Tribunal Federal admite a aplicação de tal teoria em seus julgados, a exemplo do seguinte trecho decisório prolatado pela Ministra Ellen Gracie:

Ora, é princípio basilar da hermenêutica constitucional o dos "poderes implícitos", segundo o qual, quando a Constituição Federal concede os fins, dá os meios. Se a atividade fim - promoção da ação penal pública - foi outorgada ao parquet em foro de privatividade, não se concebe como não lhe oportunizar a colheita de prova para tanto, já que o CPP autoriza que "peças de informação" embasem a denúncia.278

Partindo da teoria comentada, Caroline Vaz esclarece que os institutos tradicionais da responsabilidade civil são insuficientes para atender suas funções e apaziguar a sociedade, razão pela qual conclui pela necessidade de manejo dos poderes implícitos como forma de dar a devida tutela aos direitos fundamentais, principalmente em se considerando o direito à

275 Destaca-se que o autor insiste na tese de que não há necessidade de a sanção punitiva civil seguir a mesma

lógica legalista das sanções penais, razão pela qual enfatiza que o raciocínio acerca do sopesamento principiológico se perfaz como argumento adicional para firmar sua tese. Assim esclarece o autor: “A ideia de colisão de princípio é aqui suscitada apenas como hipótese de trabalho, para demonstrar que, mesmo que houvesse colisão, os interesses que se pretende preservar com a indenização punitiva preponderariam em relação a um suposto interesse em impedir a imposição de uma sanção pecuniária não estabelecida previamente em lei.” (Ibidem, p. 294).

276 VAZ, Caroline. Op. cit, p. 93 – 95. 277 Verificar caso McCulloch vs Maryland.

278 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 91661, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado

em 10/03/2009, DJe-064 DIVULG 02-04-2009 PUBLIC 03-04-2009 EMENT VOL-02355-02 PP-00279 RTJ VOL-00211- PP-00324 RMDPPP v. 5, n. 29, 2009, p. 103-109 LEXSTF v. 31, n. 364, 2009, p. 339-347 RMP n. 43, 2012, p. 211-216.

inafastabilidade do Poder Judiciário e à proteção contra ameaça de direito (art. 5°, XXXV da CRFB/88), por meio de sanções civis punitivas. Nas palavras da autora:

Neste diapasão, é possível concluir, a partir dessas normas [aqui a autora se refere ao art. 5°, XXXV, da CRFB/88] bem como amparando-se na doutrina dos poderes im- plícitos que, para exercer sua missão constitucional na plenitude, além de dar efetivi- dade a esses e tantos outros direitos fundamentais, o Poder Judiciário, assim como todos os órgãos previstos pela Lex Mater, poderá, motivadamente, reconhecer, quando da fundamentação de suas decisões, através da interpretação sistemática da ordem constitucional e infraconstitucional, as novas funções da responsabilidade civil, quais sejam, de punir e/ou dissuadir autores de ilícitos.279

Apesar da riqueza dos argumentos utilizados no sentido de ser desnecessária a prévia cominação legal da indenização de teor punitivo, com tal ideia não se pode concordar, conforme agora será exposto.

Ab initio, quanto ao argumento de que o princípio da legalidade somente seria

aplicável diante de sanções de caráter mais severo, verifica-se falha, principalmente ao se visualizar, mesmo no setor penal, a existência de pena de multa, que, evidentemente, está vinculada ao pressuposto da legalidade. Ademais, não se deve olvidar a gravidade que uma pena pecuniária pode assumir, podendo levar uma pessoa física à miséria, ou mesmo uma empresa à falência, razão pela qual não se mostra adequado caracterizar a potência de uma sanção somente pela sua qualidade, uma vez que a intensidade também possui elevada influência nesse quesito. Outrossim, visualizar a natureza jurídica e a axiologia regente de um instituto pelo critério formal do ramo do direito ao qual pertence desprestigia a essência da matéria que se pretende analisar, pois, assim, transplantam-se preconceitos extraídos de uma teoria geral que podem não ser úteis no detalhamento de um instituto de teor excepcional, tal qual uma sanção punitiva é no bojo da sistemática civil. Nesse sentido, Pedro Ricardo e Serpa afirma que “o que distingue as diferentes espécies de sanção não é sua estrutura, mas, sim, sua função, de modo que não seria este o argumento a ser utilizado para justificar eventual tratamento distinto entre duas sanções jurídicas.”280.

Logo, a indenização punitiva, embora inserida formalmente no âmbito do Direito Civil, possui evidente cunho público, em decorrência de sua natureza jurídica repressiva, devendo, portanto, submeter-se aos preceitos próprios de sua materialidade, de forma que “ o principio da legalidade das penas não é um exclusividade do Direito Penal”281. Exaurindo o ponto, são lúcidas as palavras de Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli:

279 VAZ, Caroline. Op. cit, p. 95.

280 SERPA, Pedro Ricardo e. Op. cit, p. 220. 281 Ibidem, p. 225.

Não se pode afirmar que o direito penal se individualize pela forma que o legislador quis dar à lei, porque, se assim fosse, seria mais fácil a ele burlar todas as garantias: poderia dar forma não penal a uma lei penal e, consequentemente, prescindir de ater- se a todas as garantias que regem a lei penal conforme a Constituição e a Declaração Universal dos Direitos do Homem.282

Quanto à suscitada questão da preponderância do princípio da dignidade humana sobre o da legalidade, importa salientar que a matéria não é de trato tão simples, de forma que não se pode simplesmente atestar a verdade de tal afirmação mediante o uso retórico do argumento da dignidade. Isso porque o princípio da legalidade, em sua raiz, está firmado sobre a égide da dignidade humana, por ser, conforme já explanado, um dos corolários da efetivação do princípio da liberdade.

Por outro ângulo, tem-se ainda que a legalidade, mormente na sistemática dos países herdeiros da Civil Law, funciona como fator de legitimação democrática do poderio estatal. Sendo assim, admitir uma penalidade sem prévia cominação legal, redunda em uma sanção repressiva com a qual o povo não expressou concordância, o que atenta contra as bases de um Estado Democrático de Direito.

Quanto à aplicação da teoria dos poderes implícitos, há de se ter em mente a cautela com a qual tal pensamento deve ser utilizado, pois através do eloquente argumento de preservação da dignidade humana é possível que se abram perigosos precedentes nos quais o Poder Judiciário, rompendo com o equilíbrio e a divisão funcional dos poderes, atue como verdadeiro legislador.

Muito embora se reconheça que a finalidade maior do ordenamento jurídico pátrio é a promoção da dignidade humana, é preciso que essa lógica não seja subvertida como um argumento maquiavélico de justificação de meios pelos fins, de forma a acabar desvirtuando toda a estrutura democrática vigente, sob o aparente manto da tutela à dignidade, enquanto, na verdade, tem-se por desmoronada a estrutura jurídica construída para assegurá-la283.

Em suporte ao posicionamento ora defendido, Pedro Ricardo e Serpa refletindo sobre as sanções punitivas já existentes fora da seara penal, afirma que seria inadmissível acatá- las, caso não estivessem previstas na lei, a exemplo, invocam-se as multas processuais (e.g. art. 18 do CPC/73284), as cominações civis de repetição em dobro dos valores (art. 940 do CCB/02),

282 ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal brasileiro: parte geral.

3. ed. São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2001, p. 100, 101.

283 Nesse sentido: “O postulado da máxima eficácia da norma de direito fundamental pode resultar em uma solução

desaconselhada pelo princípio da conformidade funcional” (MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit, p. 101).

a perda dos direitos sobre os bens sonegados no inventário (art. 1.992 do CCB/02), dentre as inúmeras outras sanções já abordadas no presente trabalho. Citando tais exemplos e por analogia, o autor conclui pela impossibilidade de aplicação de um fator punitivo na indenização por danos morais, sem que haja prévia cominação legal para tanto285.

Portanto, não se apoia a criação de sanções de natureza repressiva sem prévia cominação legal, a exemplo da construção jurisprudencial da indenização por danos morais dotada de teor punitivo (dano moral punitivo), que, inclusive, destoa da ordem de conformidade funcional286, pela qual cada um dos poderes da República deve atuar sem invadir a esfera de atribuições dos demais.

Ressalva-se que, embora seja impreterível a prévia cominação legal para fins de punição, pondera-se que, caso adotada expressa estipulação para tanto, é aconselhável o desapego, na seara da responsabilidade civil, ao princípio da taxatividade, sendo, portanto, cabível e mais congruente com a razão civilista, a positivação de uma forma genérica de repressão, sem a exigência de especificar, um a um, os casos em que aplicável a punição, inclusive por uma questão de inviabilidade lógica, dada a riqueza de possibilidades e situações práticas287.

Importa também observar a existência de posicionamento que, indo além da perquirição da questão da legalidade, chega a afirmar verdadeira a inconstitucionalidade de uma indenização de cunho punitivo, uma vez que a “Constituição Federal de 1988, ao utilizar a expressão “indenização” no art. 5°, inciso X, afasta qualquer possibilidade de fixação de valor a título de danos morais que seja superior ao prejuízo causado”288.

Ocorre que tal pensamento parece vincular o texto constitucional a uma interpretação literal do termo “indenização” cuja semântica atual em muito difere de sua origem etimológica289 . Ademais, uma interpretação sistemática da Carta Maior, com ênfase no princípio da dignidade e da proteção à ameaça de direito290 orienta a conclusão pela constitucionalidade de tal medida.

285 SERPA, Pedro Ricardo e. Op. cit, p. 225.

286 “O princípio da correção funcional, como mais um critério orientador da atividade interpretativa, conduz a que

não se deturpe, por meio da interpretação de algum preceito, o sistema de repartição de funções entre os órgãos e pessoas designados pela Constituição. Esse princípio corrige leituras desviantes da distribuição de competências entre as esferas da Federação ou entre os Poderes constituídos. ” (MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit, p. 101).

287 Ibidem, p. 236-239.

288 VAZ, Caroline. Op.cit, p. 83. Urge salientar que a autora não concorda com tal posicionalmente, em verdade,

defende a plena possibilidade de aplicação do fator punitivo, mesmo sem prévia cominação legal, por aplicação da teoria dos poderes implícitos, conforme já discorrido neste item.

289 Vide item 2.2.