Quelle mobilisation des acteurs locaux et avec quels effets ?

Bem interessante é o raciocínio segundo o qual se defende que a quantificação da indenização por dano moral deve levar em consideração o proveito obtido pelo ofensor ao provocar o dano. Tal ideia se embasa no princípio da devolução dos fatos ao status quo ante, mas sob o prisma do agente lesante. Explica-se: segundo tal critério, além de o ofendido ter o direito de ser ressarcido pelos danos causados, o ofensor também deve ser forçado a voltar ao seu estado inicial, como se jamais tivesse provocado o dano, o que evitaria a possibilidade de reiteração da conduta danosa que ofertasse uma vantagem para o seu praticante. Assim esclarece Diogo Naves Mendonça:

Na tentativa de alcançar um patamar eficiente de dissuasão, a correta quantificação do dano deverá, em determinadas situações, retornar não apenas o lesado ao estado anterior, mas também o lesante. O raciocínio ex ante poderá exigir, dessa forma, que indenizações extraordinárias sejam aplicadas.341 (grifo do autor)

O raciocínio é bastante semelhante ao desenvolvido quando da explanação do conceito de erro de execução, mas, no caso ora em apreço, o lucro é decorrente da própria conduta causadora do dano, e não de uma presunção contábil do número de vítimas que ingressam no Judiciário.

À guisa de exemplificação, expõe-se o exemplo alegórico proferido por Patrícia Carla Monteiro Guimarães, no qual um homem deseja comer uma maçã da plantação de seu vizinho, oportunidade em que, diante de um sistema de responsabilidade civil baseado em uma

340 Sobre a adequação preventiva cf. item 4.4.3 341 MENDONÇA, Diogo Naves. Op. cit, p. 111.

lógica meramente ressarcitória, tem dois caminhos a seguir: primeiramente, o homem pode optar por pagar ao seu vizinho o devido preço pela maçã; por outro ângulo, o sujeito poderá desrespeitar o direito de propriedade de seu convivente e simplesmente tomar para si a desejada maçã, oportunidade em que, na forma da ratio civil vigente, deverá indenizar o ofendido no exato montante do valor de mercado do bem tomado342.

O exemplo narrado bem ilustra a justificativa da necessidade de se tomar o lucro obtido pelo sujeito lesante como parâmetro indenizatório capaz de fazer jus a um imperativo de prevenção, em que não se iguale o ato lícito ao ilícito. Contudo, o mencionado exemplo, embora didático, não é capaz de ilustrar a totalidade da questão em exame, ao que se faz salutar a invocação de um novo caso, este elaborado por Sérgio Savi, in litteris:

Após recusar inúmeros convites para ser fotografada nua para revista masculina, sob a alegação de que queria preservar a sua imagem perante os filhos, uma famosa atriz é fotografada nua enquanto filmava cenas para uma série de televisão. As fotos são publicadas mesmo sem a autorização da atriz e a revista masculina bate o recorde de vendas, atingindo a marca de dois milhões de revistas vendidas, gerando um lucro líquido para a revista de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais). Inconformada com a utilização não autorizada de sua imagem, a atriz ajuíza uma ação visando à reparação dos danos sofridos. Após alguns anos de disputa judicial a revista é condenada definitivamente ao pagamento de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), a título de indenização.343

Neste último exemplo, enxerga-se claramente a problemática a que o critério de indenização em apreço pretende resolver, pois, considerando apenas o intento ressarcitório, a responsabilidade civil pode ser radicalmente menosprezada por sujeitos maliciosos, que encarem o sistema sancionatório como uma simples moeda de troca para alcançar a maximização de seus lucros. A tal fenômeno foi designada a nomenclatura “lucro da intervenção”, ou seja: o lucro obtido por alguém em decorrência da intervenção ilícita em face de direitos de outrem344.

Muito embora o raciocínio apresentado possua notável lógica e aponte para uma possível lacuna na sistemática de responsabilização civil vigente, ele claramente se volta para a figura do ofensor e, por conseguinte, distancia-se do intuito ressarcitório vigente, razão pela qual não há espaço para sua aplicação pela jurisprudência pátria. Contudo, importa enfatizar

342 GUIMARÃES, Patrícia Carla Monteiro. Os Danos Punitivos e a Função Punitiva da Responsabilidade

Civil. Revista de Direito e Justiça, Lisboa, v. 15, n. 1, p.159-206, 2001.

343 SAVI, Sérgio. Responsabilidade Civil e Enriquecimento sem Causa: O lucro da intervenção. São Paulo:

Atlas, 2012, p. 15.

que, no caso específico da Lei de Propriedade Industrial (Lei n° 9.279/96), consta expressa previsão de tal critério para fins cálculo da indenização correspondente a lucros cessantes345.

Explorando mais a fundo o assunto, é interessante observar o estudo feito por Sérgio Savi acerca da problemática do lucro da intervenção, oportunidade em que o autor concluiu que não existe uma lacuna jurídica em que seja necessário o elastério da responsabilidade civil no sentido punitivo, para fins de eliminar a vantagem obtida com o ato ilícito.

O mencionado autor pondera que tudo se trata de uma questão de correta compreensão do princípio da vedação ao enriquecimento sem causa, que, em casos desse jaez, por força do disposto no art. 884 do CCB/02, tem a potência para eliminar a vantagem que não for plenamente corrigida pela sanção indenizatória. Assim explica o autor:

O próprio objeto da ação de responsabilidade civil é diverso daquele da ação de enriquecimento sem causa. Enquanto a responsabilidade civil tem por função reparar danos (diminuições registradas no patrimônio da vítima), o enriquecimento sem causa tem por finalidade remover de um patrimônio os acréscimos considerados indevidos porque, segundo a ordenação jurídica dos bens, estavam reservados a outro patrimônio.346

Dessa forma, põe-se em cheque a própria adequação de se tratar a eliminação do lucro da intervenção pela seara da responsabilidade civil, uma vez que, segundo a ideia apresentada, tal temática fugiria dos desígnios da indenização e adentraria na seara do instituto do enriquecimento sem causa, sendo este último embasado, não por uma função punitiva, mas sim pelos pressupostos de solidariedade e de respeito ao direito de propriedade347.

De toda sorte, reitera-se que, no atual contexto normativo vigente, inexiste previsão legal que dê suporte, de forma genérica, para o manejo do critério em voga atuar em sede de liquidação da indenização por danos morais, o que, no entanto, não desmerece a importância do aprofundamento do estudo sobre o assunto e em paralelo com a noção de enriquecimento sem causa, conforme será realizado no próximo capítulo.