§1 Liberté et sécurité contractuelles tempérées
Section 3 Les notions de fairness et good faith en droit anglais des contrats
B) Misrepresentation et duty of disclosure
Il n'y a pas traditionnellement, en droit anglais, une obligation de révéler des informations déterminantes au cocontractant dans la négociation : il n'existe pas de
general duty to disclosure.485 Ce principe est justifié par le fait que la connaissance
est une source de pouvoir et implique une valeur financière. Une obligation juridique de divulguer tous les faits pertinents pourrait enrichir injusticement l’autre partie.486 Dans la théorie traditionnelle, la possibilité de négogier entre les parties (arm’s- length dealing) permet aux parties de se mettre d’accord sur la meilleure négociation qui conviendrait à leurs propres intérêts.487
Ainsi, l’exception dans la doctrine de misrepresentation consiste à toute exigence de la part du juge de divulger des faits dans des circonstances particulières. Cette obligation de divulger judiciaire agit comme un mécanisme de régulation de bonne foi et d’hônneteté dans les relations contractuelles.
Le pouvoir d’équité pour empêcher les mauvaises négociations est visible lorsque les cours anglaises exigent de rapporter un fait dans les déclarations faussées d’opinion ou d’intention (misrepresented statements of opinion or intention)488 comme l’exigence d’une expertise.489 La misrepresentation est la seule exception que Lord Ackner ait acceptée en tant qu’instrument essentiel de bonne foi.490
Ainsi, l’équité contractuelle se retrouven en droit anglais à travers ces notions qui font exceptions aux principes de la common law. L’honnêté et l’équité ou la justice sont des exigences sociales actuelles qui promeuvent une certaine efficacité dans les transactions commerciales.491 484 Associated japanse Bank (International) Ltd v Crédit du Nord [1989] 1 WLR 255 485 Keates v Cadogan [1851] 10 CB 591. 486 MCKENDRICK E., Contract law, Basingstoke : Palgrave Macmillan, 2011 9th ed. p. 215. 487 DORFMAN R.S., The Regulation of Fairness and Duty of Good Faith in English Contract Law: A Relational Contract Theory Assessment, Leeds Journal of Law & Criminology _ Vol. 1 No. 1, p.104 488 Edgington v Fitzmaurice (1885) 29 Ch D 459. 489 Esso Petroleum Co Ltd v Mardon [1976] 2 Lloyd’s Rep 305, cf Bisset v Wilkinson [1927] AC 177 where the defendant had no expert knowledge and there was relatively equitable bargaining power 490 DORFMAN R.S., The Regulation of Fairness and Duty of Good Faith in English Contract Law: A Relational Contract Theory Assessment, Leeds Journal of Law & Criminology _ Vol. 1 No. 1, p.106 491 DORFMAN R.S., The Regulation of Fairness and Duty of Good Faith in English Contract Law: A Relational Contract Theory Assessment, Leeds Journal of Law & Criminology _ Vol. 1 No. 1, p.112-113.
Conclusion
Face à la rigueur du droit, un mot ambigu mais rédempteur se dresse: l’Équité. Dans ses rapport avec le droit, il est possible de dire que l'Équité est multiple. L’Équité peut d'abord être intégrée au droit, lui-même comme c’est le cas de la Shariah dans sa conception stricte. Ensuite, l’Équité peut cohabiter avec le droit comme l’Equity et la Common law qui cohabitent en droit anglais même si toutes les règles d' Equity n'ont pas pour fondement l'équité. Enfin, l'Équité peut être exclue du droit du fait du principe de primauté de la loi comme c’est le cas en droit français. L’expression « l'Équité ou les Équités » paraît donc être justifiée.
Il résulte que la sensibilité face à l'Équité est variable selon les époques et selon les événements. Ceux qui appliquent l'Équité - le juge et toute personne exerçant une fonction juridictionnelle- fixent le contenu de l'Équité selon leurs propres conceptions politiques, religieuses ou philosophiques. La contingence historique se double par conséquent d'une contingence en fonction de sa conception de la société à une époque donnée.
Dans la tradition juridique musulmane, l’istihsan ne correspond pas à l’équité de la tradition juridique occidentale bien qu’ils comportent des similitudes. Le contexte de ces deux concepts est dès le départ très diffèrent.
L’équité est un concept juridique occidental fondé sur l’idée de justice et de moralité et tire sa légitimité du droit naturel présent au-delà du droit positif. A l’inverse, l’istihsan est un concept profondément ancré dans la Shari’a, loi divine jugée elle- même comme juste et équitable donc parfaite. Dans la tradition juridique occidentale, la loi est l’œuvre du législateur ou du juge, c’est un droit produit par l’homme donc imparfait et l’équité vient corriger et compléter ce droit. Dans la tradition juridique musulmane, la loi désigne exclusivement les règles divines à travers le Coran et la Sunnah. L’istihsan est une méthode d’adaptation du droit positif musulman, et non du droit divin qui demeure perpétuel, qui a été developpée par les fondateurs de la science juridique islamique (fiqh) et leurs disciples, aux cas concrets de la vie humaine.
Il est vrai que l'Équité varie selon les coutumes, les cultures, les mœurs mais c'est une différence d'application et non de nature car dans l'essence il n'y a qu'une
seule Équité. L’Équité vient surtout adapter le droit aux cas concrets, c’est ce qui ressort des trois traditions. L’Équité a ainsi corrigé le droit positif que ce soit dans la tradition juridique occidentale (équité) ou dans la traditions juridique musulmane (istihsan). L’Équité est souvent associé à un aspect de la justice, valeur partagée à la fois par la Shariah et le droit naturel.
Bien que la représentation que l’esprit se fait de l’équitable et du juste varie selon l’évolution sociale et l’époque et surtout du cas d’espèce, il s’avère que l’on retrouve tout au long de l’histoire des notions juridiques qui représentent un incontestable fonds commun d’équité et qui démontrent que cette notion jugée si fuyante comporte des constantes. La meilleure conclusion n’est-elle pas que «l’Equité demeure une des plus rayonnantes formules de justice […] qui illumine
l’espoir des sociétés humaines? ».492