Les mesures d’atténuation

Por ser imprescindível à vida humana, a Saúde recebe diversas vestimentas que buscam tutelar, ou seja, proteger, garantir a sua efetivação. Ao pensarmos na delimitação constitucional da Saúde, devemos buscar a vinculação de sua conceituação com os objetos dos direitos fundamentais. A Constituição da República de 1988, é o maior instrumento de proteção dos direitos humanos da história de nosso povo, configurando-se como marco jurídico, social e político da transição para a democracia institucional, mostrando-se como a luz do processo de redemocratização brasileiro após 21 anos de regime de exceção, que foi implementado pelo golpe militar de 1964. É necessário frisar, portanto, que a Constituição brasileira de 1988 constitui um marco jurídico da transição democrática e da institucionalização dos direitos humanos no Brasil, sendo que o texto de 1988, ao simbolizar a ruptura com o regime autoritário, situa-se como o documento mais avançado, abrangente e pormenorizado sobre a matéria, da história constitucional do país (PIOVESAN, 1996, p. 143).

Como critérios formais termos a expressa menção do Título II da Constituição Federal Dos Direitos e Garantias Fundamentais, que abrange cinco capítulos: a) dos direitos e deveres individuais e coletivos; b) dos direitos sociais; c) da nacionalidade; d) dos direitos políticos; e) dos partidos políticos. O parágrafo 2º, do artigo 5º da Constituição, também menciona que os direitos e garantias registrados na Carta Magna, não excluem outros direitos decorrente do regime e dos princípios por ela adotados, nem mesmo aqueles em tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil faz parte (NUNES JUNIOR, 2009, p. 31).

Importante mencionar que os direitos fundamentais formam, concomitantemente, um arcabouço de direitos objetivos e subjetivos. Subjetivos, pois, impõe um dever estatal de garantir o direito individual. Objetivos por quê fazem parte do ordenamento jurídico objetivo da coletividade. Ramos aponta que os direitos prestacionais (ou direitos a ações positivas do Estado) compreendem as prestações em sentido amplo, como os direitos à proteção e os direitos à organização e procedimento, e os direitos a prestação em sentido estrito ou propriamente os direitos fundamentais sociais. Com isso, os direitos prestacionais não se restringem a prestações materiais, mas integram também direitos de proteção a posições jurídicas do cidadão em face do Estado, assim como direitos de participação na organização e

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procedimentos dos direitos fundamentais, sendo que estes reportam-se ao Estado de Direito de matriz liberal na condição de garantes da liberdade e igualdade na sua dimensão defensiva.

Os direitos a prestações em sentido estrito, ou direitos típicos do ‘Welfare State’, compreendem prestações no âmbito do Estado Social, no sentido da criação, fornecimento e distribuição de prestações materiais, constituindo-se naqueles direitos fundamentais a prestações fáticas que o indivíduo, caso dispusesse dos recursos necessários e em existindo no mercado uma oferta suficiente, poderia obter também de particulares. São os denominados direitos fundamentais sociais e, assim como ocorre com os direitos de defesa e os direitos a prestações, há uma íntima interpenetração entre os direitos a prestações em sentido amplo e em sentido restrito, assim como em torno de sua igual dignidade como direitos fundamentais (RAMOS, 2010, p. 55).

Sarlet diz que a Constituição de 1988 foi a primeira constituição brasileira que apresenta o Direito à Saúde como objetivo constitucional, e trata-se de um direito fundamental por possuir conteúdo indispensável a dignidade da pessoa humana bem como a preservação do direito à vida. Em referência à Saúde, é importante considerar que para o seu pleno exercício, é necessário que sejam verificados meio ambiente, ambiente social, economia e política, diante de sua fundamentalidade. Assim, a saúde comunga, na ordem jurídico-constitucional, da dupla fundamentalidade formal e material da qual se revestem os direitos e garantias fundamentais (e que, por esta razão, assim são designados) na nossa ordem constitucional. A fundamentalidade formal encontra-se ligada ao direito constitucional positivo, e ao menos na Constituição pátria, desdobra-se em três elementos: a) como parte integrante da Constituição escrita, incluindo os direitos fundamentais (e, portanto, também a Saúde), que situam-se no ápice de todo o ordenamento jurídico, cuidando-se, pois, de norma de superior hierarquia; b) na condição de normas fundamentais insculpidas na Constituição escrita, encontrando-se submetidos aos limites formais (procedimento agravado para modificação dos preceitos constitucionais) e materiais (as assim denominadas “cláusulas pétreas”) da reforma constitucional; e c) nos termos do que dispõe o artigo 5, parágrafo 1, da Constituição, incluindo as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais que são diretamente aplicáveis e vinculam diretamente as entidades estatais e os particulares. Já no que diz com a

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fundamentalidade em sentido material, esta encontra-se ligada à relevância do bem jurídico tutelado, pela ordem constitucional, o que, dada a inquestionável importância da saúde para a vida (e vida com dignidade) humana, parece-nos ser o ponto que dispensa maiores comentários (SARLET, 2012, p. 02).

Deste modo, o Direito à Saúde, considerado como direito fundamental, ganhou brilho e relevância social, recebendo novos impulsos e caminhos da Constituição de 1988 para que pudesse ser efetivado, resultando em melhoras para o próprio sistema de saúde pública brasileiro, fomentando uma consciência social caracterizada pela promoção coletiva e social da Saúde. A saúde passou ser dever do Estado, implicando em dizer que o Estado é um grande responsável em promover proteger e recuperar a saúde, contudo, não é o único responsável, muito embora, o maior deles. Desta forma, a garantia à Saúde, estampada no artigo 196 da Constituição de 1988, se dá mediante políticas sociais e econômicas que devem emanar do Estado a fim de alcançar os seus objetivos (CAMPOS, 2016, p. 39).

Como parte dos direitos fundamentais, o Direito à Saúde tem legitimidade autogenerativa, ou seja, é produto de preocupações humanistas que se deslocam conforme os limites de cada Estado. Tal como outros direitos humanos, o Direito à Saúde tem recebido o caráter supranacional, sendo sua proteção e defesa acolhida por meio de cortes internacionais de direitos humanos. Por ter vestimenta de direito fundamental, em caso de dúvidas de interpretações da norma para a efetivação do Direito à Saúde, deve-se sempre reconhecer a interpretação de maior eficácia, sendo importante mencionar que diante da fundamentalidade, o Direito à Saúde encontra rigidez constitucional, bem como uma norma que deve ter aplicação imediata (DALLARI, NUNES JUNIOR, 2010, p. 67).

Numa leitura geral, os direitos fundamentais, assim como o Direito à Saúde, têm objetivos de proporcionar a preservação da liberdade do indivíduo inserido no contexto social, seja através do viés político ou econômico, possibilitando a afirmação, que como membro da sociedade, o indivíduo tem direito de partilhar de suas decisões e participar dos resultados dos esforços comuns, portanto, possui íntima relação com os preceitos de democracia (NUNES JUNIOR, 2009, p. 38). Por se tratar de norma de aplicação imediata, conforme demonstra o parágrafo 1º do artigo 5º da Constituição,

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é implicado aos poderes públicos a tarefa de maximizar a eficácia do direito fundamental à saúde.