: LOCALISATION DES CAPTAGES La localisation précise des sources est la suivante :

Fábio Konder Comparato473 escrevera que todo direito subjetivo insere-se numa relação entre sujeito ativo e passivo, de sorte que aquele que admite a existência de direitos fundamentais, implicitamente, está reconhecendo a existência de deveres fundamentais correlatos, pois estes não são outra coisa, senão o lado passivo dos direitos fundamentais. Os deveres proprietários, para aquele autor, por sua vez, são o lado passivo do direito fundamental de terceiros, não-proprietários, e, nesta medida, “deveres fundamentais”.

Assiste razão à doutrina acima esposada quando afirma que os direitos implicam a existência de deveres correlatos. É esta uma linha de raciocínio que se coaduna ao entendimento de Marcos Bernardes de Melo474, segundo o qual, havendo relação jurídica, há,

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Quanto a este tema, remete-se o leito ao item 3.6.

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NABAIS, 2007.

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Conforme se verá no item 4.4.3, alguns deveres a que está adstrito ao proprietário podem ser considerados deveres fundamentais. 472 LARENZ, 1997, p. 482. 473 COMPARATO, 1997. 474 MELO, 2003, p. 180.

no mínimo, direito e dever correlatos, pois ninguém pode ser credor (no sentido de sujeito ativo) sem que haja um devedor (no sentido de sujeito passivo), bem como é inadmissível alguém ser “credor” de ninguém.

Saliente-se, entretanto, que não se considera aqui adequada a afirmação realizada por aquele autor de que os deveres fundamentais identificam-se por corresponder a uma situação jurídica passiva correlata aos direitos fundamentais. Em verdade, neste particular, alinha-se esse trabalho ao lado da doutrina de José Casalta Nabais475, segundo a qual os deveres fundamentais especificam-se por constituir uma categoria constitucional própria, expressão imediata ou direta de valores e interesses comunitários diferentes e contrapostos aos valores e interesses individuais consubstanciados na figura dos direitos fundamentais, cuja fundamentação baseia-se numa concepção de Estado, que o concebe como uma organização e um valor em função da pessoa; não sendo, portanto, relevante para a sua caracterização, a sua eventual correspondência ao lado passivo dos direitos fundamentais de outrem.

Assim, conquanto as posições passivas correlativas de direitos fundamentais possam, eventualmente, ser identificadas como deveres fundamentais, essa é uma hipótese excepcional que não deve ser entendida enquanto apta a individualizar a categoria dos deveres fundamentais. Em verdade, ainda quando coincidindo com os deveres reflexos dos direitos fundamentais, os deveres fundamentais conservam a sua autonomia, de maneira que não se esgotam naquela dimensão reflexa.476 É esse o caso, por exemplo, do dever dos pais de educar os filhos.

Neste diapasão, não se ratifica aqui a categorização dos deveres proprietários enquanto deveres fundamentais realizada por Fábio Konder Comparato477, porque esta se baseia numa concepção daquela categoria jurídica com a qual aqui não se concorda. Inclusive, entendendo a categoria dos deveres fundamentais de maneira semelhante a que se entende neste estudo, Rafael de Asis Roig478 escrevera que deveres fundamentais são aqueles (deveres) que se dirigem de forma quase exclusiva aos cidadãos e que afetam as pretensões, interesses ou necessidades das pessoas ou da comunidade, e cujo sentido deve ser compreendido a partir de sua importância para o Estado e da função que exerce nas relações sociais, a qual consiste na promoção da igualdade e na proteção do indivíduo de eventuais desequilíbrios que atentem contra a dignidade da pessoa humana.

475 NABAIS, 2007. 476 Ibid. 477 COMPARATO. 1997. 478 ROIG, 1991, p. 397-398.

É fácil perceber, então, que são os deveres proprietários, ou, ao menos, a maioria deles, por tudo o que fora até aqui afirmado, verdadeiros deveres fundamentais. É neste sentido, inclusive, o entendimento de Rafael de Asis Roig479, o qual atribui aos deveres proprietários o caráter fundamental, argumentando que o exercício e o desfrute da propriedade pelos seus titulares é limitado pelos valores econômico-sociais dos bens objeto do domínio, o que determina que se imponham aos proprietários certos deveres que derivam do caráter social e democrático do Estado, sobretudo quando se está diante da titularidade de bens de produção, os quais são objeto de maiores demandas de caráter coletivo.

Anote-se que fora acima dito que, ao menos, a maioria dos deveres proprietários podem e devem ser reputados deveres fundamentais, pois, alguns daqueles, por não visar primariamente investir os indivíduos em posições subjetivas, determinando ou tornando determinável os seus comportamentos nas relações intersubjetivas, mas estabelecer as condições de validade e de exercício das competências estaduais, não devem ser identificados como deveres fundamentais em sentido próprio e sim com sujeições genéricas ou deveres reflexos dos poderes ou competências constitucionais.480 É este o caso, por exemplo, do “dever” que o jurisdicionado tem de suportar e não se opor a desapropriação realizada pelo Estado, desde que respeitados os pressupostos constitucionais e legais.

Não se considera aqui, igualmente, que os deveres proprietários constituem necessariamente o lado passivo de direitos fundamentais de outrem. É esta, antes uma hipótese marginal que terá lugar apenas, quando a lei ordinária criar um dever proprietário que realize um valor objetivo tutelado por um direito fundamental e atribua, simultaneamente, ao beneficiário do interesse protegido mediante a veiculação daquele dever jurídico, a possibilidade de este exigir do proprietário a adoção do comportamento a que este se encontra adstrito.481

Um posicionamento em sentido diverso confunde os limites internos da situação proprietária com os limites externos que a esta se impõem. Isto, porque os deveres (correlativos) de direitos fundamentais, por corresponderem ao lado passivo desses fundamentais, integram a figura e assumem as modalidades correspondentes aos traços estruturais destes482, devendo, portanto, nesta perspectiva, ser, normalmente, identificados

479 ROIG, 1991, p. 407. 480 NABAIS, 2007, p. 257. 481

Consoante se verá, no item 4.4.4.

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com os limites externos, os quais derivam da existência de relações intersubjetivas e que consubstanciam limites pontuais à situação proprietária.483

Não bastasse isso, conceber que todos os deveres proprietários, os quais se caracterizam por ser um limite interno à situação proprietária, identificam-se com o lado passivo dos direitos fundamentais implica desprezar a existência de deveres proprietários que, apesar de realizar, em alguma medida, direitos fundamentais das pessoas, por serem deveres fundamentais, são assumidos pela comunidade nacional como valores seus, de sorte que, em primeira linha, é o Estado o titular ativo número um desses deveres484, não sendo, pois, atribuído aos indivíduos beneficiários, nessas hipóteses, a possibilidade de exigir o cumprimento desses deveres e, por conseguinte, um direito subjetivo individual485.

Corrobora ainda a linha de raciocínio ora defendida a percepção de que os deveres proprietários vinculam-se, em primeira linha, a um interesse social autônomo, tutelado pelo princípio da função social, o qual funciona como critério de seleção e que, somente eventualmente, pode identificar-se com um interesse privado486, que seja protegido por qualquer direito fundamental, o que, por certo, denota que aqueles deveres fundamentais não necessariamente correspondem ao lado passivo dos direitos fundamentais das pessoas.

Enquanto limites externos, os deveres correlatos aos direitos fundamentais, concertam com o “princípio” da elasticidade, na medida em que limitam concretamente os poderes proprietários, sendo que a infração daqueles, na esteira da doutrina de Antonio Iannelli487, identifica, em regra, um mal uso de poderes abstratamente concedidos aos proprietários e prática de um ato ilícito; enquanto, a seu turno, a infração dos deveres proprietários, que são sempre um limite interno da situação proprietária, determina a prática de um ato de excesso de poder, uma vez que, nesta hipótese, a atividade do proprietário, conquanto não possa ser considerada ilícita, não corresponde ao exercício de um poder que lhe fora conferido.

483 NATOLI, 1955, p. 103-107. 484 NABAIS, 2007, p. 298. 485 VARELA, 1998, p. 53-54. 486

Consoante se viu no item 3.3.

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