Les solutions apportées aux conflits de lois

Conforme Di Pietro (2005, p. 341), “pregão é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública”.

Conforme Niebuhr apud Gasparini (2006, p. 37), pregão “significa modalidade de licitação pública destinada a contratos de aquisição de bens ou prestação de serviços, ambos considerados comuns, cujo julgamento das propostas antecede a fase de habilitação, admitindo que os licitantes de melhor classificação renovem as suas propostas oralmente”.

Palavéri (2005, p. 4), conceitua o pregão como:

[...] modalidade licitatória destinada à seleção de propostas para futuros contratos, objetivando a aquisição de bens e serviços comuns, independentemente do valor da futura contratação, em cujo procedimento a disputa entre os licitantes far-se-á por meio de propostas escritas, seguidas de lances verbais apurados em sessão pública.

Já Gasparini (2006, p. 38), procurando imbutir no conceito as suas duas espécies, a presencial e a eletrônica, assim define o pregão como modalidade de licitação:

Pregão é o procedimento administrativo mediante o qual a pessoa obrigada a licitar, seleciona para a aquisição de bens comuns ou para a contratação de serviços comuns, dentre as propostas escritas, quando admitidas, melhoráveis por lances verbais ou virtuais, apresentadas pelos pregoantes em sessão pública presencial ou virtual, em fase de julgamento que ocorre antes da fase de habilitação.

2.2 Advento do pregão

O pregão foi inicialmente implantado através da Medida Provisória nº 2.026, de 4 de maio de 2000, que foi reeditada várias vezes e, a partir de 2001, passou a trazer o número 2.182-18. Em 17 de julho de 2002, essa medida provisória foi convertida na Lei Federal nº 10.520, que é a atual norma instituidora dessa modalidade de licitação.

Porém, conforme expõe Gasparini (2006), o pregão, como modalidade de licitação, não surgiu com a Medida Provisória nº 2.026, nem tampouco pela Medida Provisória nº 2.182-18, de 2001, ou da Lei Federal nº 10.520, de 2002. Para ele, o pregão foi instituído e regulado pela Lei Federal nº 9.472, de 1997, comumente chamada de Lei Geral das Telecomunicações. Essa lei criou uma autarquia especial chamada ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações) e lhe impôs um regime próprio de contratação.

O Art. 54 da lei que criou a ANATEL prescreve que para a contratação de obras e serviços de engenharia deve-se utilizar o procedimento previsto na Lei nº 8.666/93 e, em seu parágrafo único estabelece que para os casos não previstos no

caput, essa agência poderia utilizar procedimentos próprios, nas modalidades de consulta e pregão. Desta forma, surgiu o pregão, como modalidade licitatória

permitida unicamente à ANATEL.

Para Gasparini (2006), foi o bom desempenho do pregão na aquisição de bens e contratação de serviços comuns pela ANATEL que fez com que, através da Medida Provisória nº 2.026/00, ele fosse estendido às demais entidades da

Administração Pública Federal e, posteriormente, através da Lei nº 10.520/02, fosse estendido aos Estados, Distrito Federal e Municípios.

2.3 Objeto do pregão

A utilização do pregão, segundo o Art. 1º da Lei nº 10.520/02, se restringe à aquisição de bem comum ou à contratação de serviços comuns.

“Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado” (parágrafo único do Art. 1º da Lei nº 10.520/02).

Segundo Carvalho Filho (2006, p. 251), “a definição legal sobre o que são bens e serviços comuns está longe de ser precisa, haja vista que as expressões nela contidas são plurissignificativas”.

Para Meirelles (2006, p. 324),

O conceito legal é insuficiente, visto que, a rigor, todos os bens licitados devem ser objetivamente definidos, em descrição sucinta e clara. O que caracteriza os bens e serviços comuns é a sua padronização, ou seja, a possibilidade de substituição de uns por outros com o mesmo padrão de qualidade e eficiência. Isto afasta desde logo as obras de engenharia, bem como todos aqueles que devam ser objeto de licitação nas modalidades de melhor técnica ou de técnica e preço.

Justen Filho apud Gasparini (2006, p. 39), numa tentativa de esclarecer o conceito, define: “bem ou serviço comum é aquele que se apresenta sob identidade e características padronizadas e que se encontra disponível, a qualquer tempo, num mercado próprio”.

Verifica-se que os doutrinadores parecem concordar quanto à conceituação defeituosa de bens e serviços comuns contida nos instrumentos legais, assim como com a característica que eles possuem de serem padronizados e facilmente encontrados no mercado.

Tentando explicar a idéia de bens e serviços comuns para a modalidade de licitação pregão, Bandeira (2005, p. 9), disserta da seguinte forma:

A idéia do sistema é estabelecer determinados produtos que qualquer um possa fornecer, sem a necessidade de ater-se a maiores detalhes subjetivos do licitante contratado. Ora, se tratamos de adquirir um bem que é facilmente adquirido no mercado, verdadeira commodity, qualquer dos fornecedores qualificados naquele seguimento comercial deve ser capaz de vender o bem independentemente de suas qualificações técnicas particulares.

Por exemplo, uma resma de papel formato A4 poderá ser fornecida por qualquer empresa do segmento de papelaria, assim como o combustível para os carros da Vigilância Sanitária ou da fiscalização da Secretaria da Fazenda, v. g., poderá ser vendido por qualquer posto de combustíveis. De forma que basta à papelaria e ao posto de gasolina cumprirem os requisitos legais para contratar com o Estado e estarão habilitados para qualquer licitação que vise à aquisição de papel ou combustível no Brasil. Isso porque se pressupõe que para a compra desses bens ou serviços não há que se discutir nenhuma qualidade intrínseca do produto.

Claro que há, por exemplo, gasolina de diferentes procedências e com diferentes padrões de qualidade. Mas haverá sempre um produto standart, padrão, ou seja, absolutamente convencional, que atenderá aos requisitos mínimos de qualidade. Se existirem postos vendendo gasolina com qualidade inferior a essa, será um problema a ser controlado pela agência especializada. No entanto, uma vez que tenha o produto legalmente à venda, fato de que fará prova quando de sua qualificação, o posto estará habilitado para vender ao Estado.

É possível que determinados setores de Estado necessitem de uma gasolina melhor, por exemplo, com algum aditivo para motores turbo da Polícia Rodoviária Federal. Mas nesse caso, obviamente, deixará de ser um bem ou serviço comum e sua licitação não poderá dar-se por meio de pregão.

Isso decorre da lógica do procedimento. Seu enfoque é o preço, pois parte de um pressuposto de igualdade do produto entre os licitantes. Não cabe nenhum juízo de valor sobre a qualidade dos produtos, mas simplesmente analisar o cumprimento das especificações contidas no edital.

Nas situações em que o domínio das técnicas para a elaboração do produto ou serviço de que o Estado necessita não está disseminado, ou seja, quando o objeto tenha que ser produzido sob encomenda ou adequado às configurações de um caso concreto, então será necessário um procedimento de qualificação técnica, utilizando-se de uma das modalidades licitatórias tradicionais.

Conforme Gasparini (2006), para auxiliar a Administração Pública no entendimento de bem ou serviço comum, o Decreto Federal nº 3.555, de 2000, traz em seu anexo II uma lista exemplificativa de bens e serviços comuns. O referido decreto encontra-se no anexo deste trabalho.

2.4 Características peculiares

Segundo Fonseca (2007), o pregão, como modalidade de licitação, apresenta todas as características aplicáveis aos demais procedimentos

competitórios, ficando plenamente delineado como procedimento administrativo público, formal, seletivo e preliminar a uma contratação junto a terceiros, aplicando- se a ele, subsidiariamente, as regras gerais da Lei nº 8.666/93.

Porém, essa nova modalidade de licitação tem algumas características que a diferencia das tradicionais modalidades de licitação da Lei nº 8.666/93 (convite, tomada de preços e concorrência), que, anteriormente à sua instituição, eram as modalidades utilizadas para a aquisição de bens e contratação de serviços comuns.

Conforme Ferraz (2006, p. 224), “o pregão se diferencia das demais modalidades de licitação regidas pela Lei nº 8.666/93 por aspectos que lhe ditam fisionomia peculiar, concernentes ao procedimento e às exigências de participação”.

Para o autor supracitado, as pedras de toque do pregão são as seguintes: • Inversão das fases de habilitação e apresentação das propostas;

• Substituição da comissão de licitação pelo pregoeiro, que é auxiliado pela equipe de apoio;

• Possibilidade de reformulação das propostas comerciais pelos licitantes, após a abertura dos envelopes respectivos; e

• Concentração dos recursos na etapa final do procedimento.

Em relação à primeira peculiaridade do pregão citada acima, a inversão das fases de habilitação e apresentação de propostas, nas licitações convencionais consagradas na Lei nº 8.666/93, a fase de habilitação ocorre previamente à abertura das propostas apresentadas pelos licitantes. Conforme os ensinamentos de Scarpinella (2003, p. 120),

Na ordem prevista na Lei 8666 a fase de habilitação precede a de julgamento e é um verdadeiro gargalo na licitação, onde os diversos proponentes aproveitam o momento para tumultuar o processo com a interposição de recursos protelatórios cujo efeito, ex lege, é suspender o andamento do procedimento.

Segundo Niebuhr (2007), com o pregão, primeiro julgam-se as propostas. Apurado o licitante autor da melhor proposta, passa-se à análise dos documentos de habilitação dele e só dele. Os documentos de todos os demais não são sequer analisados. Se os documentos do autor da melhor proposta atendem o pedido no

edital, a disputa praticamente se encerra, o que confere ostensiva agilidade às licitações na modalidade pregão, comparadas às modalidades tradicionais da Lei nº 8.666/93.

Assim, Palavéri (2005, p. 71-72),

O grande benefício dessa inversão, sem dúvida, é a agilidade que imprime ao certame, eliminando-se o burocratismo da análise dos documentos de habilitação, tal como feito nas modalidades da concorrência e tomada de preços. [...] Há significativo ganho em tempo e em eficácia na análise, pois se concentram esforços no mais importante que é a proposta comercial, e quanto aos documentos, elimina-se a discussão apenas formal [...].

Em relação ao aspecto da substituição da comissão de licitação pelo pregoeiro, que é auxiliado pela equipe de apoio, é de se ressaltar que nas modalidades tradicionais de licitação, o processo é conduzido por uma comissão de licitação, composta por, no mínimo, três membros.

Já a característica da possibilidade de reformulação das propostas comerciais, após a abertura dos envelopes respectivos, segundo Fonseca (2007), constitui-se num dos grandes trunfos do pregão, perante as demais modalidades consagradas no Estatuto das Licitações e Contratos.

Nesse sentido, Carvalho Filho (2006, p. 250) ressalta a característica básica do pregão:

A particularidade especial da modalidade de pregão reside na adoção parcial do princípio da oralidade. Enquanto nas formas comuns de licitação a manifestação de vontade dos proponentes se formaliza sempre através de documentos escritos (propostas), no pregão poderão os participantes oferecer outras propostas verbalmente na sessão pública destinada à escolha.

Justen Filho apud Fonseca (2007, p. 76) ressalta as seguintes peculiaridades do pregão:

Em primeiro lugar, a estrutura procedimental do pregão é absolutamente peculiar, com duas características fundamentais. Uma consiste na inversão das fases de habilitação e julgamento. Outra é a possibilidade de renovação de lance por todos ou alguns dos licitantes, até chegar-se à proposta mais vantajosa. Em segundo lugar, o pregão comporta propostas por escrito, mas o desenvolvimento do certame envolve formulação de novas proposições (“lances”, sob forma verbal ou, mesmo, por via eletrônica).

Enquanto nas modalidades tradicionais, a proposta apresentada pelos licitantes, ao ser revelada com a abertura dos envelopes, permanece fixa, o procedimento do pregão adota a sistemática de que após as propostas serem devidamente aprovadas e classificadas, inicia-se a etapa competitiva, na qual os licitantes apresentarão lances sucessivos e decrescentes, reduzindo-se o valor de suas ofertas até se chegar a um vencedor.

Dessa forma, o pregão assemelha-se com o procedimento do leilão, onde os interessados apresentam lances verbais de valor progressivo, sendo assim, como alguns o chamam, um “leilão às avessas”.

Quanto ao aspecto da concentração dos recursos na etapa final do procedimento, essa característica do pregão permite ao licitante, uma única vez, ao final da sessão, manifestar imediata e motivadamente sua intenção de recorrer. Com as modalidades da Lei nº 8.666/93, o licitante pode promover recurso no meio da sessão e, com isso, fazer o processo demorar mais.

A respeito dessa característica, vale acrescentar as considerações de Scarpinella (2003, p. 158-159), ao ensinar que

Este procedimento, apesar de diferente, não importa prejuízo às garantias de ampla defesa e do contraditório, tampouco ao princípio da revisibilidade dos atos administrativos. No pregão as decisões tomadas pelo pregoeiro durante a sessão têm eficácia imediata, sendo mesmo incabível o recurso contra elas fora da fase final da sessão, quando será possível o recurso contra todos os atos ocorridos desde a abertura da sessão.

Conforme Fonseca (2007), com a concentração dos recursos na etapa final do procedimento, evitam-se as delongas e inconveniências ocasionadas pela possibilidade de apresentação de vários recursos ao longo dos tradicionais certames licitatórios da Lei nº 8.666/93.

Além das peculiaridades acima citadas, com uma análise da literatura a respeito das características inovadoras do pregão como modalidade de licitação, verifica-se ainda dois pontos de extrema importância no procedimento do pregão, um é a possibilidade de sua utilização independentemente do valor da contratação, o outro é a possibilidade do pregoeiro negociar, junto ao licitante detentor da melhor proposta, com vistas a obter uma proposta mais vantajosa para a Administração Pública.

A utilização da concorrência, da tomada de preços e do convite, conforme visto no tópico sobre as modalidades de licitação no capítulo anterior, depende do valor estimado para a contratação. No pregão, não existe um valor limite para sua utilização.

Fonseca (2007, p. 80), a respeito dessa peculiaridade do pregão, disserta da seguinte forma:

Não existe qualquer padrão monetário para a fixação da adoção do procedimento licitatório, havendo apenas um parâmetro qualificativo, exigindo-se apenas que o objeto da contratação esteja subsumido no conceito de bem ou serviço comum, conforme preconizado nos dispositivos legais aplicáveis à espécie, independentemente de qual seja o valor estimado da contratação.

Justen Filho apud Fonseca (2007, p. 81), enfatiza a presente compreensão da seguinte forma:

O cabimento do pregão não se relaciona com o valor da contratação porque se configura de outro modelo. Cabe o pregão para contratações que versam sobre objetos destituídos de maior complexidade. Ou seja, o critério de utilização do pregão é qualitativo e não quantificativo. [...] Daí a irrelevância do critério de valor para a fixação do cabimento do pregão.

Quanto à possibilidade de, no pregão, a Administração negociar com o licitante detentor da melhor proposta, Palavéri (2005, p. 98), destaca as vantagens advindas com a implementação desta possibilidade, enfocando ainda a conveniência de sua adoção de acordo com as circunstâncias em que se apresentar o preço final proposto pelo licitante primeiro colocado:

Essa regra consiste em uma novidade no campo das licitações públicas, pois até então, concluída a definição da proposta de menor valor, era usual apenas, atribuir-lhe a condição vencedora. Pela regra do pregão, ainda mais uma vez poderá o pregoeiro buscar proposta mais vantajosa para a Administração, com vistas à busca do interesse público. Não está o pregoeiro obrigado a promover a referida negociação, devendo fazê-lo apenas se verificar que a proposta vencedora ainda está além das estimativas da Administração quanto ao valor a ser pago. [...] Não deve a Administração buscar pressionar o licitante indefinidamente, pois na relação com ele o poder público deve preservar a lealdade, a boa-fé, estando ciente de que, ao contratar, o particular busca sempre o lucro, essencial para sua sobrevivência.

Citadas e exemplificadas todas essas peculiaridades do pregão, verifica- se que essa nova modalidade de licitação proporcionou verdadeira revolução no

sistema de compras e serviços comuns da Administração Pública, tornando-se mais viável que as modalidades da Lei nº 8.666/93.

2.5 Espécies de pregão

Como exposto em um dos conceitos de pregão apresentado, a modalidade de licitação pregão subdivide-se em duas espécies, conforme a forma de realização da sessão pública. A forma presencial é conhecida por pregão presencial, já a forma eletrônica é conhecida por pregão eletrônico. Nesta sessão, discorreremos apenas sobre o pregão presencial, já que a forma eletrônica será analisada no próximo capítulo.

2.5.1 Pregão presencial

O pregão presencial se trata da forma de realização da modalidade pregão onde os licitantes estão fisicamente presentes à sessão pública, na qual a disputa pelos objetos do certame é feita inicialmente através da apresentação de propostas escritas, seguidas da etapa competitiva, com a manifestação verbal de lances sucessivos, que resultem uma redução progressiva dos preços.

Conforme Gasparini (2006), o pregão presencial foi instituído e disciplinado pela Medida Provisória nº 2.026/00. Depois foi regulamentado, conforme os anexos I e II, pelo Decreto Federal nº 3.555/00. Com a conversão da Medida Provisória nº 2.182-18, a última reeditada a esse respeito, passou a ser disciplinado pela Lei nº 10.520/02 e pelo já referido decreto, conforme suas posteriores alterações, contanto que não conflitem com essa lei.

O Art. 2º, anexo I, do Decreto Federal nº 3.555/00, qualifica o pregão presencial como “modalidade de licitação em que a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns é feita em sessão pública, por meio de propostas de preços escritas e lances verbais”.

O procedimento do pregão, como nas demais modalidades de licitação, compreende duas fases distintas: a preparatória, também denominada interna, e a fase externa.

A fase interna está prevista no Art. 3º da Lei nº 10.520/02 e nos Arts. 8º ao 10º, anexo I, do Decreto Federal nº 3.555/00 e não trouxe grandes inovações em relação aos procedimentos estabelecidos na Lei nº 8.666/93.

Nessa fase, a autoridade competente deve primeiramente justificar a necessidade de contratação e verificar a existência de recursos orçamentários. Após, deverá definir o objeto do certame e constatar que o mesmo se enquadra como um bem ou serviço comum. A partir daí deverá elaborar o edital, onde deverá constar a descrição do objeto, as exigências para a habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as cláusulas do contrato, os prazos para o fornecimento do bem ou da prestação dos serviços, as sanções por inadimplemento, o termo de referência, a minuta do contrato, dentre outras especificações.

Ressalte-se que o termo de referência é o documento que o regulamento federal do pregão exigiu e que está previsto em seu Art. 8º, II, do anexo I, conforme segue:

o termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato.

Um ato de grande importância a ser realizado também nessa fase preparatória é a designação, por parte da autoridade competente, do pregoeiro, a quem incumbe dirigir todos os trabalhos, e de sua respectiva equipe de apoio.

Esse é o mesmo pensamento de Motta (2001, p. 123), ao afirmar que: Deverá a autoridade competente, durante a fase preparatória do pregão, nomear, dentre os servidores do órgão licitante, o pregoeiro, cuja atribuição será a de recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, a habilitação dos interessados e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor.

A fase externa do pregão passa a ter a participação da Administração e de terceiros e é nela que se consuma realmente o processo de escolha da melhor oferta, estando seu procedimento previsto no Art. 4º da Lei nº 10.520/02 e no Art. 11, anexo I, do Decreto Federal nº 3.555/00.

Essa fase é iniciada com a convocação dos interessados por meio da publicação do aviso do edital, que, de acordo com o Art. 11, I, anexo I do Decreto nº 3.555/00, será em função do vulto da contratação:

a) para bens e serviços de valores estimados em até R$ 160.000,00 (cento e sessenta mil reais):

1. Diário Oficial da União; e 2. meio eletrônico, na Internet;

b) para bens e serviços de valores estimados acima de R$ 160.000,00 (cento e sessenta mil reais) até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais):

1. Diário Oficial da União; 2. meio eletrônico, na Internet; e 3. jornal de grande circulação local;

c) para bens e serviços de valores estimados superiores a R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais):

1. Diário Oficial da União; 2. meio eletrônico, na Internet; e

3. jornal de grande circulação regional ou nacional;

d) em se tratando de órgão ou entidade integrante do Sistema de Serviços Gerais - SISG, a íntegra do edital deverá estar disponível em meio eletrônico, na Internet, no site www.comprasnet.gov.br, independentemente do valor estimado.

A publicação do aviso do pregão é pré-requisito de validade da licitação e conterá a definição do objeto e a indicação do local, dia e horário em que poderá ser lida ou obtida íntegra do edital.

Ainda no tocante ao edital, conforme disciplina o Art. 5º da Lei nº 10.520/02 e o Art. 15, anexo I, do Decreto nº 3.555/00, não será obrigatória a sua compra como condição de participação no certame, nem poderão ser cobradas dos interessados quaisquer taxas ou emolumentos, disposição esta que já encontrava amparo no § 5º do Art. 32 da Lei nº 8.666/93, com exceção daquelas referentes ao