Section I. Le recul du caractère contraignant du droit
2. Le droit de régulation
De nombreux auteurs ont essayé de dégager les critères distinctifs de la régulation
dans le droit des États
503. Ainsi, elle serait pour certains une nouvelle branche du
droit qui comporterait des éléments de droit public et de droit privé. Pour d'autres,
elle s'inscrit même dans le cadre d’un renouveau du phénomène juridique. On peut
voir se concurrencer deux approches. Le droit de « la régulation »
504, instrument
la règle de conduite qu'on émet ; et c'est en ce sens que cette règle de conduite sera perçue comme commandement par son destinataire ».
501 Paul HIRST, “Democracy and Governance”, dans Jon PIERRE (éd.), Debating Governance:
Authority, Steering and Democracy, Oxford, Oxford University Press, 2000, p. 13, à la page 13.
502 J.-C. GRAZ, préc., note 107, p. 3 : « Au cours des deux dernières décennies, la notion de gouvernance s’est progressivement imposée pour appréhender de nombreux mécanismes du monde contemporain. L’emprise accrue des phénomènes diffus auxquels on associe la mondialisation y a sans aucun doute contribué, puisqu’ils dépassent l’espace de souveraineté propre à l’action de l’État. D’innombrables travaux examinent les nouvelles formes d’action collective et d’autorité internationale qui en découlent. Pour certains, le défi lancé par la mondialisation du capitalisme à la souveraineté des États est tel que nous serions en train d’assister à la fin de l’ordre interétatique inauguré par le traité de Westphalie en 1648. Pour d’autres, le changement est illusoire et les États, en l’absence de pouvoir légitime à l’échelle supranationale, restent souverains même dans le contexte de la mondialisation ».
503 J-C. JOBART, préc., note 46, 53.
504 Marie-Anne FRISON-ROCHE, « Définition du droit de la régulation économique », (2004) D.
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de droit public, s’appliquant aux secteurs économiques ouverts à la concurrence,
aurait pour fonction de maintenir dans ces secteurs un équilibre entre la protection
de la libre concurrence et la réalisation d’autres objectifs
505. Marie-Anne Frison-
Roche voit dans ce droit de la régulation une branche du droit fondée sur l'objet de
la régulation, son objectif d'équilibre et surtout l'institution d'autorités de
régulation
506.
En effet, depuis les années 1970, on peut constater une prolifération d’autorités
administratives indépendantes
507(A.A.I) qui ont pour objet la régulation de
secteurs techniques
508. Il s'agit d'organismes administratifs et non juridictionnels
auxquels le législateur confie le soin de fixer des normes permettant de mettre en
(2004) 109 RFAP 53 ; Marie-Anne FRISON-ROCHE, « Le droit de la régulation », (2001) 7 D. 610 ; Marie-Anne FRISON-ROCHE, « La régulation, objet d’une branche du droit », (2002) 110
LPA 3 ; Marie-Anne FRISON-ROCHE, « Les difficultés françaises face à la notion de régulation »,
(1998) 82 LPA 24.
505 Jacques CHEVALLIER, « Le modèle politique du contrat dans les nouvelles conceptions des régulations économiques », dans Marie-Anne FRISON-ROCHE (dir.), Les engagements dans les systèmes
de régulation, Paris, Presses de Sciences Po-Dalloz, 2006, p. 143, à la page 145 ; Michel GENTOT, « Les
repères du droit de la régulation », (2002) 110 LPA 48.
506 Pour une critique de l’étroitesse de cette conception de la régulation, voir Laurence BOY, « Réflexions sur « le droit de la régulation » (à propos du texte de M.-A. Frison-Roche) », (2001)
D. chron. 3031, 3036.
507 Sur les fondements juridiques des autorités administratives indépendantes, voir C. CHAMPAUD, préc., note 58, 50
508 Voir Danièle BRIAND-MELEDO, « Autorités sectorielles et autorités de concurrence : acteurs de la régulation », (2007) 3 RIDE 345, 350 ; D. MOCKLE, préc., note 458, 147 ; G. MARCOU, préc., note 46, 351 ; M. M. SALAH, préc., note 35, à la page 285 et suiv.
135
œuvre une loi, ou de donner un avis sur les choix à adopter, dans un domaine
déterminé et dans le cadre défini par les lois et les règlements
509.
Ces autorités nouvelles ont la particularité de cumuler plusieurs types de pouvoirs,
mais dont la mise en œuvre reste subordonnée au respect de certaines exigences
fondamentales (principe d’impartialité, principe de transparence, principe de
proportionnalité)
510. Cette technique présente l'intérêt d'associer les acteurs sociaux
au processus de décision et d'établir la réglementation en fonction des besoins réels
du secteur en question
511.
509 J. CHEVALLIER, préc., note 49, 840 : « Instituées dans des secteurs sociaux sensibles, touchant de près aux libertés et exposés aux pressions de pouvoirs de toute nature, ces autorités sont investies d'une fonction de régulation sectorielle : leur rôle est d'encadrer le développement du secteur dont elles ont la charge, en fixant des règles du jeu et en arbitrant entre les intérêts en présence ; et cette fonction justifie le cumul à leur profit de pouvoirs juridiques habituellement dissociés (réglementation, décision, contrôle, sanction). Corrélativement, elles disposent d'un statut d'indépendance au sein des structures étatiques : il s'agit d'autorités « isolées », situées « hors appareil », et disposant d'une authentique capacité d'action autonome ; leur émancipation est obtenue par l'octroi de garanties d'indépendance organiques, résultant des conditions de désignation des membres et des règles fixées pour l'exercice de leur mandat, et fonctionnelles, résultant de l'absence de tout lien de dépendance hiérarchique ou de tutelle ».
510 Sur les composantes juridiques de la régulation indépendante, voir B. DU MARAIS, préc., note 52, p. 509.
511 J. CHEVALLIER, préc., note 49, 839. Comme le précise l’auteur : « il est donc nécessaire que la régulation incombe à des instances « neutres » et « objectives », non seulement dégagées de tout lien d'allégeance à l'égard des gouvernants mais aussi déconnectées du reste de l'appareil, et de ce fait capables de définir les conditions d'un « juste équilibre » entre les intérêts sociaux de toute nature, intérêts publics compris. L'autonomisation est aussi appelée par la nature intrinsèque de l'activité de régulation : la capacité d'arbitrage requiert une compétence technique, une indépendance d'esprit, voire une autorité morale, qui transforme « l'expert » en « sage », disposant en tant que tel de la hauteur de vues nécessaire ; mais la régulation suppose aussi une connaissance intime du secteur à réguler, des contacts étroits avec ses représentants, qui imposent un processus de rapprochement avec le milieu et le relâchement corrélatif des contraintes résultant de l'appartenance à la machine bureaucratique. »
136
Rompant avec le droit public traditionnel, le « droit de régulation »
512, quant à lui,
signale un changement de mentalité et rompt avec les mesures et techniques du
droit commun
513. Comme conséquence de la transformation du rôle de l’État, nous
assistons également à une transformation de son droit qui prend la forme
désormais d’un droit de régulation qui vient s’ajouter au droit classique, mais
ayant un but différent, celui de l’harmonisation des intérêts en présence
514. Gérard
Timsit inscrit l’émergence du droit de régulation dans une perspective d’évolution
plus large du phénomène juridique. Ainsi, « le droit de régulation constituerait en
effet une nouvelle figure, un autre « corps » du droit, n’ayant plus guère à voir
avec le droit réglementaire classique ; succédant au « droit général abstrait et
désincarné » droit jupitérien »
515.
512 G. TIMSIT, préc., note 463, 377 : « lorsque l’État moderne est apparu, il a […] trouvé sa traduction dans un droit qui conservait des origines historiques de son Auteur : l’État, le caractère mystique et abstrait dont celui-ci était paré. C’est ce droit qui a été le premier corps du droit : un droit abstrait général et désincarné que j’appelle le droit-réglementation. […] Abstrait et désincarné, il ne correspond plus aux exigences de la gestion des sociétés post-modernes. Trop complexes pour être gérées aussi généralement, abstraitement et pour ainsi dire d’aussi loin, elles requièrent un autre droit – actuellement en formation – qui se caractérise, au contraire, par son adaptation au concret, son rapprochement des individus, son adéquation au contexte exact des sociétés qu’il prétend régir. Concret, individualisé, contextualité, c’est un droit que j’appelle de régulation. »
513 J. CHEVALLIER, préc., note 49, 833 : « Le mouvement de déréglementation prend dans cette perspective une autre portée : il s'agirait, non plus d'un repli de la régulation juridique au profit d'autres modes de régulation sociale, mais d'un réajustement de ses modalités ; elle marquerait le basculement du droit réglementaire vers un droit nouveau de régulation ».
514 Id., 834 : « le « droit de régulation » se présente ainsi comme un « droit réflexif », caractérisé par la récursivité. Cette souplesse nouvelle rend par contrecoup plus floues les frontières du droit : la régulation suppose en effet le recours à une panoplie de moyens d'action, les uns juridiques, les autres non- juridiques : le « droit de régulation » apparaît comme un instrument de régulation parmi d'autres, qui s'inscrit dans un dispositif plus large, au sein duquel sa spécificité apparaît moins évidente ».
515 J. CHEVALLIER, préc., note 454, à la page 206.
137
Le droit étatique, confronté à deux défis à savoir, la convergence technologique et
la globalisation économique, opère la régulation sociale aussi bien par des règles
juridiques dures, que par des règles souples
516. Ces normes peuvent être celles de
l'administration : recommandations
517, avis qui n'ont pas une force obligatoire en
eux-mêmes,
518mais ayant une « force normative »
519, grâce au modèle
520qu'elles
proposent. Le concept de force normative, que certains élèvent au rang de
paradigme
521, met, ainsi, l’accent sur les fonctions de la norme
522.
516 Mustapha MEKKI, « Propos introductifs sur le droit souple », dans Association Henri Capitant.
Journées nationales Tome XIII/Boulogne-sur-Mer, Le droit souple, Paris, Dalloz, 2009, p. 1.
517 P. AMSELEK, préc., note 479, 286. Les recommandations s'analysent comme « des normes éthiques dont l'observance est conçue comme souhaitable mais non pas obligatoire et est donc laissée à l'appréciation discrétionnaire des intéressés ; elles tracent des lignes de conduite réputées opportunes à emprunter, mais que les intéressés ne sont pas tenus de suivre, qui impliquent, dans leur vocation même, la possibilité de s'en détourner ».
518 Philippe JESTAZ, « La sanction ou l’inconnue du droit », (1986) 26 D. 197, 198 : « il ne faut pas raisonner comme si toutes les règles de droit étaient des normes de comportement assorties de punition pour le cas ou le sujet n’adopte pas le comportement prescrit. La plupart des normes attribuent quelques choses (un droit, une qualité, un statut, etc.) sans prescrire un comportement particulier ».
519 Catherine THIBIERGE, « Conclusion. Le concept de force normative », dans Catherine THIBIERGE et al. (dir.), La force normative. Naissance d’un concept, Paris/Bruxelles, L.G.D.J./Bruylant, 2009, p. 813, à la page 813. La force normative est « une invitation à questionner l’assimilation de la force de la norme juridique à la seule force obligatoire et contraignante, la faisant passer du rang de postulat, par hypothèse indiscutable, à celui d’une assertion scientifique susceptible d’être réfutée ou amendée ».
520 Antoine JEAMMAUD, « La règle de droit comme modèle », (1990) 25 R.I.E.J. 125.
521 André-Jean ARNAUD, « La force normative, pierre angulaire d’une intelligence juridique », dans Catherine THIBIERGE et al. (dir.), La force normative. Naissance d’un concept, Paris/Bruxelles, L.G.D.J./Bruylant, 2009, p. 13, à la page 15 : « avec la « force normative » ainsi conçue, ce pourrait bien être, plus que d’un concept, d’un véritable paradigme qu’il s’agit. En venant malmener […] le paradigme traditionnel d’un droit identifié à l’obligatoire et caractérisé par la contrainte étatique, celui qui nous vient d’une théorie « pure » du droit, la « force normative » se présente comme bien autre chose qu’un simple concept ».
522 Isabelle HACHEZ, « Balises conceptuelles autour des notions de « source de droit », « force normative » et « soft Law » », (2010) 65 R.I.E.J. 1, 19 : « l’accent est mis sur les fonctions de la norme : la norme est un modèle, destinée à fournir une référence pour l’organisation des rapports sociaux. Plus précisément, la norme est un modèle pour l’action et/ou un modèle pour juger. »
138
Le droit se transforme en modèle
523revenant peut être à son essence et se
dégageant par le fait même, de sa définition étroite le limitant aux seules
normativités dures classiques (lois, règlements, jurisprudences)
524. Ainsi, les
normes prescriptives ont tendance à diminuer pour faire place à des
recommandations qu’on retrouve sous la forme de déclarations d’objectifs, de
normes d’orientation, de programmes d’action
525. Ces nouveaux instruments
influent sur les caractères du règlement à différents niveaux : unilatéralité,
normativité directe et exécution
526. Ils sont à ce titre révélateurs « d’une flexibilité
juridique croissante, à partir d’une norme de moins en moins prescriptive, plus
523 Catherine THIBIERGE, « Synthèse. Le concept de force normative », dans Catherine THIBIERGE et al. (dir.), La force normative. Naissance d’un concept, Paris/Bruxelles, L.G.D.J./Bruylant, 2009, p. 741, à la page 755 : « La norme est alors dotée de la force d’un modèle qui n’est pas nécessairement obligatoire pour ses destinataires. Ce peut être la force d’un modèle d’interprétation, ou encore d’un modèle de solution ».
524 J. CHEVALLIER, préc., note 439, p. 128 : « On assiste à l’émergence d'une conception différente du droit, marquée par le reflux des éléments de contrainte et d’unilatéralité. Les commandements traditionnels tendent à faire place à des techniques plus souples, et relevant d’une certaine direction juridique non autoritaire des conduites […]. Les textes indiquent des objectifs qu’il serait souhaitable d’atteindre, fixent des directives qu’il serait opportun de suivre, formulent des recommandations qu’il serait bon de respecter, mais sans pour autant leur donner force obligatoire, si norme il y a, elle n’a plus de caractère impératif et son application dépend non plus de la soumission mais de l’adhésion des destinataires. »
525 Daniel MOCKLE, « L’évincement du droit par l’invention de son double : les mécanismes néo- réglementaires en droit public », (2003) 44:3 C. de D. 297, 300 ; J-B. AUBY, préc., note 53, à la page 160 et suiv.
526 Pierre TRUDEL, « Quel droit et quelle régulation dans le cyberspace ? », (2000) 32:2
Sociologie et sociétés 190, 201 : « Dans les domaines caractérisés par un certain degré de
complexité et voués à des mutations fréquentes, la régulation s’exprime souvent au moyen de règles plus ou mois formelles que l’on désigne parfois sous le vocable de « droit mou » (soft law). Cette technique se caractérise par le haut niveau de discrétion laissé au débiteur de l’obligation pour atteindre des seuils ou des résultats. De plus en plus, le droit mou se manifeste par des textes énonçant des principes généraux. Dans ce type de textes, les acteurs conservent une importante marge d’appréciation à l’égard des moyens et stratégies permettant de mener aux résultats recherchés. L’État se cantonne à une supervision plus ou moins lointaine, se réservant la possibilité d’intervenir dans les situations nettement problématiques. »
139
procédurale et moins substantielle, correspondant plus à des principes de gestion et
d’intervention »
527.
L’État agit à travers des méthodes de régulation plus souples mais ayant une force
d’inspiration
528. On distingue alors le droit dur, résultant de texte dont la portée
obligatoire et évidente, du droit de régulation, dont les méthodes peuvent s'avérer
dans certains cas plus efficaces
529. Le droit perd progressivement une
caractéristique importante, à savoir la contrainte
530. La norme juridique s'est
traditionnellement définie comme un ordre de contrainte, mais comme le souligne
Catherine Thibierge :
527 Jacques COMMAILLE, « Normes juridiques et régulation sociale, retour à la sociologie générale », dans François CHAZEL et Jacques COMMAILLE (dir.), Normes juridiques et
régulation sociale, Paris, L.G.D.J., 1991, p. 13, à la page 16.
528 Catherine THIBIERGE, « Le droit souple. Réflexion sur les textures du droit », (2003) 4 RTD
civ. 599, 624 : « un droit souple, de type recommandatoire, fait de recommandations, d’avis,
d’incitations conférant, juridiquement tout au moins, une grande marge d’application à ses destinataires et au juge, doté d’une force obligatoire non inhérente, mais possible, et d’une force d’influence sur les conduites, par les modèles de référence comportementaux qu’il propose. Enfin, à l’autre extrêmité de l’échelle de densité normative, un droit très souple, de type déclaratoire porteur d’orientations politiques et d’objectifs pour les législateurs, laissant à ses destinataires une marge juridique totale, sans obligation ni sanction, donc sans aucune force obligatoire juridique, tout en revêtant une potentielle force politique d’inspiration, particulièrement des législations communautaires ou nationales. »
529 Id., 613 : « malgré les apparences, le droit doux, bien que non obligatoire, peut être appliqué et respecté par ses destinataires et la latitude qui leur est laissée est souvent garante d’une meilleure réception de ce droit, par adhésion ; d’autant plus d’ailleurs qu’il s’agit d’un droit négocié ou spontané. Sa texture non prescriptive, loin d’être nécessairement une faiblesse, peut-être une véritable force. » ;
530 Sur le développement de la direction juridique non obligatoire des conduites, voir J. CHEVALLIER, préc., note 91, 677.
140
« C'est confondre la fin et les moyens du droit, c'est le définir par
son moyen, la contrainte; or celle-ci n'est plus qu'un moyen parmi
d'autres – certes longtemps privilégié, mais plus le seul
aujourd'hui – permettant au droit de remplir sa mission
d'organisation et de guidance de l'action humaine »
531.
Ainsi, le droit ne se réduit plus à des normes obligatoires, sanctionnées et
contraignantes
532. Cette transformation constitue un passage vers un droit plus
rattaché à la réalité dans lequel « se combinent des techniques autoritaires et
contractuelles de formation du droit »
533. Ce qui aboutit à la diversification et à la
sophistication du droit. L'intervention des pouvoirs publics reste importante sauf
qu'elle revêt une forme hybride combinant des aspects anciens et nouveaux du
droit
534.
531 C. THIBIERGE, préc., note 528, 626 ; Catherine THIBIERGE, « Rapport de synthèse », dans
Association Henri Capitant, Journées nationales Tome XIII/Boulogne-sur-Mer, Le droit souple,
Paris, Dalloz, 2009, p. 141.
532 Paul AMSELEK, « Autopsie de la contrainte associée aux normes juridiques », (2008) 4 RRJ 1847.
533 C.-A. MORAND, préc., note 481, à la page 142.
534 G. TIMSIT, préc., note 463, 394 : « En définitive, des deux corps du droit. Le droit/régulation apparaît peut-être comme la forme la moins rigide et la plus intelligente d’exercice du pouvoir normatif – une formes d’appropriation au coup par coup de la norme à ses conditions concrètes de mise en œuvre ».