Section I. La spécificité du commerce électronique global
B. Les solutions apportées aux conflits de juridictions
Appliquée à partir du premier février 1973 dans les six États fondateurs du Marché
Commun européen, la Convention de Bruxelles a été plusieurs fois remaniée à
348 Règlement « Rome I », préc., note 317, article 5 : « 1. Les contrats de consommation au sens et dans les conditions prévus au paragraphe suivant, sont régis par la loi de l'État membre dans lequel le consommateur a sa résidence habituelle. 2. Le paragraphe premier s'applique aux contrats conclus par une personne physique, le consommateur, qui a sa résidence habituelle dans un État membre, pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle, avec une autre personne, le professionnel, agissant dans l'exercice de son activité professionnelle. Il s'applique à condition que le contrat ait été conclu avec un professionnel qui exerce des activités commerciales ou professionnelles dans l'État membre de la résidence habituelle du consommateur ou qui, par tout moyen, dirige ces activités vers cet État membre ou vers plusieurs pays dont cet État membre, et que le contrat rentre dans le cadre de ces activités, à moins que le professionnel n'ignorait le lieu de la résidence habituelle du consommateur et que cette ignorance n 'était pas imputable à une imprudence de sa part ».
349 Id., le considérant n° 23 précise que : « S'agissant des contrats conclus avec des parties considérées comme plus faibles, celles-ci devraient être protégées par des règles de conflit de lois plus favorables à leurs intérêts que ne le sont les règles générales. »
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l'occasion des élargissements successifs de l'Union. Cette Convention s’applique
en matière civile et commerciale, excluant ainsi, les litiges d'ordre fiscal, douanier
ou administratif
350. La Convention de Bruxelles n'est applicable, que si le
défendeur est domicilié sur le territoire d'un État membre, sauf en cas de
compétence exclusive d'une juridiction
351.
Ce texte pose le principe fondamental de la compétence de l’ordre juridictionnel
du domicile du défendeur dans son article 2. Cet article ne se fonde pas sur la
nationalité, toutes les personnes ayant leur domicile sur le territoire d'un État
signataire de la Convention étant soumises à ces règles
352. La Convention de
Bruxelles, dépassée
353, a été remplacée par le Règlement « Bruxelles I »
354. Le
350 Convention de Bruxelles, préc., note 320, article 1 al. 1 : « La présente convention s'applique en matière civile et commerciale et quelle que soit la nature de la juridiction ».
351 Id., article 16 : « Sont seuls compétents, sans considération de domicile : 1. en matière de droits réels immobiliers et de baux d'immeubles, les tribunaux de l'État contractant ; 2. en matière de validité, de nullité ou de dissolution des sociétés ou personnes morales ayant leur siège sur le territoire d'un État contractant, ou des décisions de leurs organes, les tribunaux de cet État ; 3. en matière de validité des inscriptions sur les registres publics, les tribunaux de l'État contractant sur le territoire duquel ces registres sont tenus ; 4. en matière d'inscription ou de validité des brevets, marques, dessins et modèles, et autres droits analogues donnant lieu à un dépôt ou à un enregistrement, les juridictions de l'État contractant sur le territoire duquel le dépôt ou l'enregistrement a été demandé, a été effectué ou est réputé avoir été effectué aux termes d'une convention internationale ; 5. en matière d'exécution des décisions, les tribunaux de l'État contractant du lieu de l'exécution. »
352 Id., selon l’article 2, le tribunal compétent est, en principe, celui du domicile du défendeur : « 1. Sous réserve des dispositions de la présente convention, les personnes domiciliées sur le territoire d'un État contractant sont attraites, quelle que soit leur nationalité, devant les juridictions de cet État. 2. Les personnes qui ne possèdent pas de nationalité de l'État dans lequel elles sont domiciliées y sont soumises aux règles de compétence applicables aux nationaux. »
353 Hélène GAUDEMET-TALLON, Les Conventions de Bruxelles et de Lugano, Compétence
internationale, reconnaissance et exécution des jugements en Europe, 2e éd., Paris, L.G.D.J., 1996, p. 4 ; Alain PRUJINER et Bernard COLAS, Traités et documents internationaux usuels en droit du commerce
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contenu du Règlement est, à priori, très proche des dispositions de la Convention
de Bruxelles. Les changements concernent principalement l'adaptation des règles
aux nouvelles techniques commerciales, notamment au commerce électronique et
à l'élargissement des droits du consommateur
355.
Le Règlement introduit d'importantes adaptations des règles de compétence en
matière contractuelle
356, Certaines de ces adaptations, relatives au contrat de
consommation, entendent répondre aux difficultés suscitées par le commerce
électronique, d'autres, relatives au contrat en général, y apportent une réponse
partielle
357. Ainsi, les clauses d’élection de for conventionnelles ne sont permises,
que lorsqu’elles sont conclues après la naissance d’un conflit. Le Règlement
« Bruxelles I », à travers son article 17, met en place un régime de protection, qui
consiste à ne permettre les clauses attributives de juridictions dérogeant à la règle
de principe en matière de contrats conclus par les consommateurs, que dans
certaines situations, notamment, les conventions dérogeant à cette règle doivent
être postérieures à la naissance du conflit
358.
354 Le mécanisme de Règlement a été préféré à celui d'une Directive en vue d'assurer son application directe dans les États membres sans passer par des lois de transposition dans les droits internes. Voir P. LAGARDE, préc., note 347, 331.
355 S. GUILLEMARD, préc., note 132, p. 29.
356 Jean-Philippe MORNY et Bertel DE GROOTE, « « Cyber consommation » et droit international privé », (2009) 37 R.D.T.I. 5, 19.
357 Julie GOTTENBERG, « Internet et la protection du consommateur dans la résolution des litiges contractuels », (2002) 3 Revue du droit de l'Union européenne 518.
358 Règlement « Bruxelles I », préc., note 319, article 17 : « Il ne peut être dérogé aux dispositions de la présente section que par des conventions :
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La règle de compétence générale dans le Règlement « Bruxelles I », établie à
l'article 2, est celle de la compétence du tribunal du domicile du défendeur
359, mais
rend ce for obligatoire, lorsque le défendeur est un consommateur. Dès lors, le
consommateur européen ne peut être attrait que devant les tribunaux de l’État
membre sur le territoire duquel il est domicilié
360. En revanche, lorsque le
consommateur est demandeur, le for prévu est, à son choix, le tribunal du domicile du
commerçant ou celui de son propre domicile
361. Le Règlement établit non seulement
un forum actoris au profit du consommateur, mais laisse à celui-ci le choix entre
2) qui permettent au consommateur de saisir d'autres tribunaux que ceux indiqués à la présente section, ou
3) qui, passées entre le consommateur et son cocontractant ayant, au moment de la conclusion du contrat, leur domicile ou leur résidence habituelle dans un même État membre, attribuent compétence aux tribunaux de cet État membre, sauf si la loi de celui-ci interdit de telles conventions. »
359 Id., article 2 : « 1. Sous réserve des dispositions du présent règlement, les personnes domiciliées sur le territoire d'un État membre sont attraites, quelle que soit leur nationalité, devant les juridictions de cet État membre. 2. Les personnes qui ne possèdent pas la nationalité de l'État membre dans lequel elles sont domiciliées y sont soumises aux règles de compétence applicables aux nationaux. »
360 Id., article 15 : « 1. En matière de contrat conclu par une personne, le consommateur, pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle, la compétence est déterminée par la présente section, sans préjudice des dispositions de l'article 4 et de l'article 5, point 5 :
a) lorsqu'il s'agit d'une vente à tempérament d'objets mobiliers corporels ;
b) lorsqu'il s'agit d'un prêt à tempérament ou d'une autre opération de crédit liés au financement d'une vente de tels objets ;
c) lorsque, dans tous les autres cas, le contrat a été conclu avec une personne qui exerce des activités commerciales ou professionnelles dans l'État membre sur le territoire duquel le consommateur a son domicile ou qui, par tout moyen, dirige ces activités vers cet État membre ou vers plusieurs États, dont cet État membre, et que le contrat entre dans le cadre de ces activités. 2. Lorsque le cocontractant du consommateur n'est pas domicilié sur le territoire d'un État membre, mais possède une succursale, une agence ou tout autre établissement dans un État membre, il est considéré pour les contestations relatives à leur exploitation comme ayant son domicile sur le territoire de cet État.
3. La présente section ne s'applique pas aux contrats de transport autres que ceux qui, pour un prix forfaitaire, combinent voyage et hébergement. »
361 Id., article 16 par. 1 : « 1. L'action intentée par un consommateur contre l'autre partie au contrat peut être portée soit devant les tribunaux de l'État membre sur le territoire duquel est domiciliée cette partie, soit devant le tribunal du lieu où le consommateur est domicilié. »
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ce nouveau for et le for traditionnel du domicile du défendeur. Cette extension a eu
pour objectif de limiter les divergences quand au champ d'application de la
protection
362.
Ce choix laissé au consommateur est en réalité limité, car il ne s'applique qu'à
l'égard des entreprises domiciliées sur le territoire d'un des États membres. Si le
consommateur a conclu un contrat avec une entreprise non communautaire, et s'il
est demandeur à l'instance, la protection dépendra de la loi nationale du for
363.
Cela résulte de l'article 4 du Règlement
364, auquel renvoie l'article 15 al. 1.
Néanmoins, le Règlement étend la protection du consommateur à l'égard d’une
entreprise non établie dans un État membre si celle-ci dispose
d’« une succursale, une agence, on tout autre établissement dans un État membre,
il est considéré pour les contestations relatives à leur exploitation comme ayant
son domicile sur le territoire de cet État »
365.
Au Québec, si le consommateur est demandeur, quatre options s'offrent à lui
366. Il
peut saisir le tribunal de son domicile ou de sa résidence, par le biais de l'article
362 F. DEHOUSSE, T. VERBIEST et T. ZGAJEWSKI, préc., note 32, p. 377.
363 Hélène GAUDEMET-TALLON, « Les frontières extérieures de l'espace judiciaire européen : quelques repères », dans Alegria BORRAS et al. (dir.), Liber amicorum Georges A. L. Droz, La Haye, Martinus Nijhoff Publishers, 1996, p. 85, à la page 90.
364 Règlement « Bruxelles I », préc., note 319, article 4 par. 1 : « 1. Si le défendeur n'est pas domicilié sur le territoire d'un État membre, la compétence est, dans chaque État membre, réglée par la loi de cet État membre, sous réserve de l'application des dispositions des articles 22 et 23. » 365 Id., article 15 par. 2.
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3149 du C.c.Q.
367, ou celui du domicile ou de l'établissement du commerçant,
comme le prévoient les deux premiers paragraphes de l'article 3148 du C.c.Q
368.
L'objectif d'un tel éventail est d'élargir la compétence des tribunaux québécois en
la matière, afin d'assurer une protection accrue au consommateur
369.
Le Règlement « Bruxelles I », à l’instar du Règlement « Rome I », consacre le
principe du ciblage
370pour déterminer la compétence des tribunaux à connaître le
litige. Compte tenu des inadéquations des critères
371formulés dans le fameux arrêt
367 L’article 3149 du C.c.Q prévoit que : « Les autorités québécoises sont, en outre, compétentes pour connaître d'une action fondée sur un contrat de consommation ou sur un contrat de travail si le consommateur ou le travailleur a son domicile ou sa résidence au Québec ; la renonciation du consommateur ou du travailleur à cette compétence ne peut lui être opposée. » ; Voir également Geneviève SAUMIER, « La sphère d'application de l'article 3149 C.c.Q. et le consommateur québécois », (2007) 37 R.G.D. 463.
368 L’article 3148 du C.c.Q prévoit que : « Dans les actions personnelles à caractère patrimonial, les autorités québécoises sont compétentes dans les cas suivants :
1° Le défendeur a son domicile ou sa résidence au Québec ;
2° Le défendeur est une personne morale qui n'est pas domiciliée au Québec mais y a un établissement et la contestation est relative à son activité au Québec ; »
369 G. GOLDSTEIN, préc., note 279, 206. Commentant trois décisions récentes des tribunaux québecois, l’auteur souligne que : « la jurisprudence récente montre qu’en ce qui concerne les litiges internationaux, les tribunaux ne semblent pas prêts à faire des exceptions aux règles habituelles régissant leur compétence juridictionnelle. Par réalisme et par économie de raisonnement, ils se servent de règles normales qui montrent ici leur potentiel, sans nécessité évidente de les écarter pour adopter une approche plus ou moins favorable au commerce électronique. »
370 Michael GEIST, Y a-t-il un « là » là ? Pour plus de certitude juridique en rapport avec la
compétence judiciaire à l’égard d’Internet, étude commandée par la Conférence pour
l'harmonisation des lois au Canada et Industrie Canada, disponible à l’adresse : <http://cmcweb.ca/eic/site/cmc-cmc.nsf/vwapj/geist_fr.pdf/$FILE/geist_fr.pdf> (consulté le 6 juillet 2013), p. 42 : « une analyse centrée sur le ciblage chercherait à cerner les intentions des parties et à évaluer les mesures prises soit pour entrer dans une juridiction particulière, soit pour l'éviter ».
371 Karim BENYEKHLEF, « Réflexions pour une approche pragmatique des conflits de juridictions dans le cyberespace », dans Vincent GAUTRAIS, (dir.), Droit du commerce électronique, Montréal, Thémis, 2002, p. 137, à la page 148 : « Jusque là, une certaine jurisprudence estimait que l’accessibilité à un site Web à partir du territoire concerné suffisait à entraîner la compétence du tribunal de ce territoire. Cette approche était évidemment sujette à critiques puisqu’elle se trouvait
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Zippo
372, dans lequel le tribunal s’était fondé sur le degré d'interactivité des sites
internet pour se déclarer compétent
373, un nouveau critère est apparu, basé sur
l’intention du professionnel à vouloir entrer en relation commerciale avec les
consommateurs
374de tel ou tel pays, pour enfin décider si la résidence du
consommateur a été « ciblée »
375. Ainsi, « l’approche par « cible » établit la
à donner juridiction, sur tous les sites Web, et à tous les tribunaux des territoires à partir duquel le consommateur pouvait avoir accès. Bref, la planète Web entière était susceptible d’être soumise à tous les tribunaux judiciaires de la planète Terre [...] La Cour de District de Pennsylvanie, dans l’arrêt Zippo s’éloigne de cette approche en privilégiant un examen des activités du site Web visé ».
372 Zippo Manufacturing Co. v. Zippo Dot Com Inc., 952 F.Supp. 1119 (W.D. Pa. 1997) : “Nevertheless, our view of the available cases and materials reveals that the likelihood that
personal jurisdiction can be constitutionally exercised is directly proportionate to the nature and quality of commercial activity that an entity conducts over the Internet. This sliding scale is consistent with well developped personal jurisdiction principles. At one end of the spectrum are situations where a defendant clearly does business over the Internet. If the defendant enters into contracts with residents of a foreign jurisdiction that involve the knowing and repeated transmission of computer files over the Inherent, personal jurisdiction is proper. At the opposite end are situations where a defendant has simply posted information on an Internet Web site which is accessible to users in foreign jurisdictions. A passive Web site that does little more than make information available to those who are interested in it is not grounds for the exercise of personal jurisdiction. The middle ground is occupied by Interactive Web sites where a user can exchange information with the host computer. In these cases, the exercise of jurisdiction is determined by examining the level of interactivity and commercial nature of the exchange of information that occurs on the Web site.”
373 F. F. WANG, préc., note 288, p. 134 : “Zippo introduced a sliding scale to analyse the contacts of potential defendants created by internet websites. In detemining the constitutionality of exercising jurisdiction the Zippo court focused on ‘the nature and quality of commercial activity that an entity conducts over the Internet”.
374 M. GEIST, préc., note 370, p. 42 : « Compte tenu des inadéquations du critère du caractère passif/actif formulé dans l'affaire Zippo, il convient maintenant de rechercher une norme plus efficace pour déterminer dans quelles circonstances il est approprié pour un tribunal de se déclarer compétent dans des affaires impliquant principalement des contacts établis par le biais d'Internet. À la lumière de l'expérience Zippo, le nouveau critère devrait demeurer neutre sur le plan technologique afin de : a) demeurer pertinent malgré l'évolution constante des technologies reliées au Web ; b) créer des incitatifs qui, à tout le moins, ne décourageront pas l'interactivité en ligne ; et, c) procurer suffisamment de certitude pour permettre d'évaluer efficacement à l'avance le risque juridique lié aux activités Internet. La solution proposée ici consiste à se tourner vers une analyse axée sur le ciblage. À la différence de l'approche Zippo, une analyse centrée sur le ciblage chercherait à cerner les intentions des parties et à évaluer les mesures prises soit pour entrer dans une juridiction particulière, soit pour l'éviter ».
375 V. GAUTRAIS, préc., note 303, à la page 289 : « Cette solution du ciblage parait un moyen convaincant d'assurer un équilibre entre les intérêts du commerçant, et son besoin légitime de
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présomption selon laquelle si le vendeur a spécifiquement ciblé un acheteur dans
une juridiction particulière, les tribunaux de cette juridiction devraient exercer leur
compétence. »
376Désormais, seul le comportement du professionnel compte
377. Ce qu'il convient de
prendre en compte est non pas l'endroit où se situe l’offre, mais la direction que
prend cette activité
378. L'idée du ciblage du forum du consommateur par le
commerçant constitue une sorte de compromis entre les deux pôles « pays
d'origine/pays de destination »
379censé protéger aussi bien le vendeur que le
consommateur
380.
prévisibilité, et ceux du consommateur qui dispose du droit de son pays sauf lorsqu’il effectue une démarche active et non sollicitée auprès d’un vendeur en ligne ».
376 INDUSTRIE CANADA, La détermination de la compétence juridictionnelle dans les
transactions transfrontalières entre marchands et consommateurs: un document de consultation,
disponible à l’adresse :
<http://www.ic.gc.ca/eic/site/cmc-cmc.nsf/vwapj/ca01862f.pdf/$FILE/ca01862f.pdf> (consulté le 6 juillet 2013), p. 10.
377 L. E. GILLIES, préc., note 132, p. 210 ; J.-P. MORNY et B. DE GROOTE, préc., note 356, 15. 378 Sur la notion d’activité dirigée, voir Valérie PIRONON, « Les nouveaux défis du droit international privé : site actif, site passif, activité dirigée ? », dans Judith ROCHFELD (dir.), Les
nouveaux défis du commerce électronique, Paris, L.G.D.J./Lextenso, 2010, p. 94, à la page 98.
379 K. BENYEKHLEF, préc., note 371, à la page 144 : « En deux mots, les milieux d'affaires souhaitaient pouvoir convenir du droit et du for en matière de cyberconsommation internationale, arguant que toute restriction à cette faculté allait mettre un frein au développement du commerce électronique ( « country of origin » ) ; les associations de défense des consommateurs, pour leur part, faisaient valoir que l'imposition de tout forum ou droit étranger, par le biais des clauses d'élection insérées dans un contrat d'adhésion, équivaut en pratique à la négation des droits du consommateur ( « country of destination » ). »
380 V. PIRONON, préc., note 378, à la page 95 : « Avec la communautarisation du droit international privé, les instances européennes ont tenté de relever ce défi dans les litiges B2C (pour " business to Consumer ") du commerce électronique en consacrant la notion d’activité dirigée. Destinée à rassurer à la fois les professionnels et les consommateurs, cette notion fait office de compromis entre le " principe d’origine " et " le principe de destination " ».