Le moment où la médiation est entreprise

Le moment où les parties sont envoyées en médiation peut parfois faire la différence entre un règlement et un durcissement dans leurs positions respectives. Il convient ainsi d’y porter une attention particulière.

Lorsqu’il est question de médiation quasi obligatoire, comme c’est le cas en Angleterre par exemple, les parties doivent généralement garder en tête l’obligation de conciliation tout au long du processus judiciaire705_{. Il n’y a donc pas de moment précis où les parties sont} encouragées à se tourner vers la médiation. L’avantage se situe plutôt au chapitre de la flexibilité. Les parties ont la liberté d’entreprendre la médiation au moment qui leur semble le plus opportun.

S’il s’agit plutôt d’une obligation de médiation imposée par un juge, le moment où elle devra être entamée pourra varier, puisque le juge conservera généralement ce pouvoir tout au long du processus judiciaire et pourra l’utiliser quand bon lui semble, comme c’est le cas à la Cour provinciale de l’Alberta706_.

En Colombie-Britannique, l’obligation peut également intervenir à tout moment, puisqu’elle est déclenchée par les parties707_{. La partie qui envoie l’avis de médiation doit}

704 _{F. DE PAOLIS, préc., note 681, p. 17}

705 _{Garritt-Critchley v. Ronnan , préc., note 344, par. n}o ₂₅

706 _{Mediation Rules of the Provincial Court - Civil Division, préc., note 283, art. 2} 707 _{Notice to Mediate (General) Regulation, préc., note 296, art. 3}

128 toutefois attendre un minimum de 60 jours après que le défendeur ait remis sa défense, mais doit le faire au moins 120 jours avant la date prévue du procès708_{. Ainsi, la médiation peut} avoir lieu avant ou après que les parties aient constitué leur preuve, mais elle se tiendra plusieurs mois avant la date prévue du procès.

Enfin, pour les médiations automatiques, chaque programme est différent. En Saskatchewan, la médiation doit avoir lieu avant que ne se tiennent les interrogatoires préalables et l’échange de documents709_{. Les parties peuvent toutefois demander à ce qu’elle} soit reportée à une étape ultérieure, sans grandes formalités710_{. Pour sa part, l’Ontario prévoit} aussi que les parties doivent s’y soumettre avant l’étape de la constitution de la preuve711_{. Si} elles sont d’accord, les parties peuvent demander une prolongation de ce délai simplement en déposant leur consentement écrit au coordonnateur de la médiation712_{. Cette nouveauté permet} plus de flexibilité au programme de médiation obligatoire, alors que les parties n’ont pas à demander une prolongation au juge à chaque fois713_.

Les opinions des observateurs divergent quant au moment idéal pour entamer la médiation. Une médiation hâtive permettrait d’éviter que les positions des parties ne se soient cristallisées714_{. Comme le rappelle Julie MacFarlane, « What often complicates settlement} appraisal is the tendency for conflicts to mutate into ethical and value conflicts, even if they did not begin this way »715_{. Plus les parties sont investies dans le modèle adversatif du litige,} plus il devient difficile de les en sortir716_{. Le système contradictoire promu par les tribunaux} transformerait les conflits d’intérêts en conflits de valeurs pour les parties717_{, et c’est pourquoi} la médiation devrait intervenir assez tôt dans le processus pour que les parties ne soient pas contaminées par cet esprit. À cet effet, un avocat australien témoigne des avantages d’entamer la médiation à un stade préliminaire des procédures judiciaires :

708 _{Id., art. 5}

709 _{Loi de 1998 sur la Cour du Banc de la Reine, préc., note 90, art. 42 (1.1)} 710 _{Id., art. 42 (1.2)b), (1.3)}

711 _{Règles de Procédure civile (Ont.), préc., note 89, art. 24.1.09(1); J. MACFARLANE, préc., note 150, 245-246} 712 _{Id., art. 24.1.09(3)}

713 _{Id.; W. K. WINKLER, préc., note 542, p. 18-19}

714 _{Roderick A. MACDONALD, « Access to Justice and Law Reform #2 », (2001) 19 Windsor Y.B. Access Justice} 317, 321

715 _{J. MACFARLANE, préc., note 59, 689} 716 _Id.

129 « […] the parties appear to be less antagonistic and appear still to be

on reasonable terms with one another which can be used to advantage in the mediation process, the legal costs incurred are relatively small as a result of which there is less concern to maintain a position in order to justify the expense incurred and the parties appear to be more genuinely. »718

D’un autre côté, plusieurs avocats de la région de Toronto soutiennent qu’une médiation qui intervient trop tôt dans le processus a peu de chance de succès719_{. En effet, la} préparation du client à la médiation par son avocat serait un facteur important du succès de la médiation720_{. Il faudrait donc que l’avocat soit en mesure de préparer adéquatement son client,} et qu’il ait en main les informations nécessaires pour ce faire. Cette situation n’a pas toujours lieu au début du processus, alors que les parties n’ont pas encore eu la chance d’examiner les documents et les témoins de l’autre partie721_{. Or, comme le souligne Michaela Keet, cette} perception que la médiation intervient trop tôt n’est peut-être pas due au moment où la médiation survient, mais plutôt à la pratique traditionnelle des avocats qui ont l’habitude de passer une par une les étapes « normales » menant au procès :

« Our thesis is, however, that there is nothing in the system itself that sets up threshold waiting periods for the engagement of meaningful settlement discussions. It is rather a function of litigation practice. »722 Elle ajoute que :

« The concept of a pre-discovery settlement forum is clearly disconcerting to many practitioners. What is ironic about this plea is that many of the original goals of the process of discovery are shared with the early mediation process. Oral discovery is often characterized as providing an opportunity for the general exchange of information, gaining insight into the other party's case, and promoting settlement. »723

718 _{M. REDFERN, préc., note 521, 90-91}

719 _{J. MACFARLANE, préc., note 150, 263 et 280; W. K. WINKLER, préc., note 542, p. 19} 720 _{J. MACFARLANE, préc., note 150, 261}

721 _Id.

722 _{M.KEET,préc., note 119, 74} 723 _{Id., 75}

130 Ainsi, la médiation remplirait les mêmes fonctions que les étapes préalables au procès, mais permettrait aussi aux parties de s’exprimer et de raconter leur version de ce qui s’est passé sans être contraintes à la rigidité des procédures judiciaires724_.

D’un autre côté, une médiation trop hâtive peut avoir un effet pervers lorsque le dossier est grandement émotif pour les parties. Il faut parfois leur laisser une certaine période de réflexion et de deuil725_.

Dans une étude menée en Australie en 2007, Bergin rapportait des taux de succès de 60 % pour les dossiers référés en médiation à un stade avancé des procédures, c’est-à-dire lorsqu’une date de procès était fixée et que les parties s’y préparaient. La même étude révélait aussi des taux de résolution de 27 % tout juste avant que le dossier soit complété, et de 29 % à l’étape préliminaire, c’est-à-dire, après le dépôt de la défense726_{. Une étude semblable de 2011} rapporte des résultats similaires727_{. Il faut toutefois prendre ces données avec un grain de sel.} En effet, considérant que la grande majorité des dossiers se règlent de toute manière, avec ou sans la médiation, il n’est pas surprenant qu’autant de dossiers soient résolus à un stade avancé des procédures. Un des objectifs principaux de la médiation obligatoire est de devancer le moment du règlement qui interviendra inévitablement. Stitt, Handy et Simm suggèrent donc que le meilleur moment pour assurer des économies de temps et d’argent, tout en ayant une médiation significative, serait tout juste après le dépôt de la première défense, mais avant que les parties n’aient constitué leur preuve728_.

Malgré ces généralisations qui peuvent nous aider à déterminer le moment idéal pour imposer la médiation, chaque dossier est différent et le moment le plus opportun pour la médiation demeure très variable729_{. Même un dossier dans lequel un jugement a déjà été rendu} peut encore avoir des chances de se régler en médiation730_{. Il suffit de se rappeler le succès du} programme de conférences de règlement à l’amiable à la Cour d’appel du Québec pour s’en

724 _{Id., 76}

725 _{A. STITT et al., préc., note 5, aux p. 465-468} 726 _{P.A. BERGIN, préc., note 250, p. 13}

727 _{Id., p. 14}

728 _{A. STITT et al., préc., note 5, à la p. 468} 729 _{P.A. BERGIN, préc., note 250, p. 11-12} 730 _{Id., p. 12}

131 convaincre731_{. Chaque programme propose des échéanciers différents, mais la clé est sans} doute celle de la flexibilité732_{. C’est du moins ce que nous enseignent les études de Julie} MacFarlane et Michaela Keet en Ontario et en Saskatchewan733_{. La flexibilité peut répondre à} l’individualité de chaque dossier734_{. Elle permet aussi aux avocats de garder un certain} « contrôle » sur la médiation et entrainerait une plus grande adhésion de ceux-ci au processus735_.