par Gérald ROOUIT, Secrétaire général adjoint
de la Fédération des Syndicats Patronaux, Genève
Permettez-moi tout d'abord de féliciter le Professeur Gabriel Aubert de son excellente initiative. Je suis persuadé que la journée de droit du travail et de la sécurité sociale constituera, dans quelques années, une tradition dont notre Alma Mater pourra sans aucun doute être fière.
Enfantée dans la douleur, à l'issue d'interminables débats parlementaires, la loi fédérale sur la prévoyanoe professionnelle, survivants et invalidité (LPP) est incontestablement marquée du sœau des difficultés économiques qui ont présidé à la phase finale et décisive de son élaboration. Il en résulte que, non seulement au point de vue conceptuel, mais aussi au plan concret, la législation en vigueur est de beaucoup en retrait par rapport au projet du Conseil fédéral du 19 déoembre 1975 (FF 1976, l, pp. 117 ss.), qui ne tenait pourtant pas toutes les promesses faites préalablement à la votation populaire du 3 déoembre 1972. Que l'on songe notamment à l'indexation générale des rentes à l'évolution des prix, à la fondation de péréquation des charges sur le plan national, ou encore aux dispositifs primitivement prévus en faveur de la génération d'entrée! Les fruits n'ayant pas passé, tant s'en faut, les promesses des fleurs, la LPP vit, depuis son origine, dans un climat de rogne et de grogne que n'ont nullement dissipé les travaux en cours en vue de sa révision, entreprise conformément à l'article 1er, alinéa 2, de la loi ('Le Conseil fédéral proposera en temps utile une révision de la loi, de manière que la prévoyance professionnelle, ajoutée à l'assurance fédérale (AVSIAI] permertra am: personnes âgées, aur survivants et aur invalides de maintenir de façon appropriée leur niveau de vie an/érieu"). L'entrée en vigueur de la révision en cours est actuellement prévue pour le 1er janvier 1995. Telle est l'interprétation, donnée par le Conseil fédéral, de l'expression 'en temps utile'.
Alors qu'en la matière la LPP est pour l'essentiel fidèle au projet du Conseil fédéral de 1975 et qu'elle améliore la situation préexistante, la détermination de la prestation de libre passage
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(PLP) a très tOt focalisé des critiques toujours plus vives et de surerolt amplifiées par les médias. Même si cet état de choses peut, prima facie, paraitre singulier, il n'a toutefois rien d'étonnant pour au moins trois bonnes raisons :
le calcul de la PLP, contrairement à celui des autres presta-tions, a rapidement concerné un nombre relativement élevé de personnes;
de plus, l'assuré moyen, et par définition profane en la matière, était de bonne foi fondé à croire que la LPP, dont on lui avait vanté les mérites, avait instauré un libre passage intégral et général (2ème pilier A et B). Compréhensible mais regrettable, celte confusion allait engendrer moult déceptions;
enfin, si plaie d'argent n'est pas mortelle, force est de constater que dans ce domaine chacun fait preuve, en terre d'Helvétie, d'un sens aigu de l'équité et d'un sentiment élevé de la justice.
Craignant d'inutiles redites, en considération de la teneur de l'exposé de Monsieur le Juge fédéral Raymond SPIRA, nous nous abstiendrons de définir les différentes notions de PLP, pour clore celle brève partie introductive avec quelques remarques d'ordre général sur les critiques adressées à la situation actuelle et sur l'initiative populaire de la Société suisse des employés de commerce.
(annexe 1).
Le système présentement en vigueur, qui n'est pas satisfaisant, fait l'objet d'appréClations qu'il convient parfois de nuancer quelque peu.
On lui reproche notamment, dans le cadre de certains régimes de prévoyance très étendue, de fidéliser, volellS nolens, les salariés au moyen de ce qu'il est convenu d'appeler des "chaines dorées'.
Si l'argument ne manque certes pas de pertinence, il faut toutefois etre conscient que la mise en oeuvre d'une prévoyance profession-nelle très développée entraine des co(lts élevés que les chefs d'entreprise, qui ne sont pas tous des philanthropes, considèrent, malgré leur caractère particulier, comme un investissement.
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Le jour où la rentabilité de celui-ci sera sujette à caution, la tentation sera grande pour certains de modifier, au détriment du Zème pilier B, l'orientation de leur politique de personnel,. ou de la gestion des ressources humaines, pour faire usage !l'une ter-minologie à la mode.
La critique ressortissant à la mobilité des travailleurs, à laquelle les syndicats semblent en l'occurrence attacher un grand prix même si elle demeure relativement faible, doit, elle aussi, malgré son bien-fondé, être relativisée, en comparaison des barrières linguisti-ques, scolaires, psychologilinguisti-ques, voire confessionnelles, qui font à la fois la faiblesse et la force de notre pays. Bien davantage que le mode de calcul de la PLP, c'est l'extrême diversité des institutions de prévoyance qui, dans ce domaine, fait problème. En effet, même dans l'hypothèse d'un libre passage intégral, le transfert d'un assuré d'une institution pratiquant le minimum légal à œ que l'on entend communément par 'une bonne caisse de pension" entra1-nera, en matière de rachat, des difficultés quasi insurmontables de financement dans nombre de cas. Dans ce domaine, chacun a en mémoire des exemples épiques survenus dans l'administration fédérale et qui ont plongé les commissions des finances des Chambres dans une grande perplexité.
S'il est vrai qu'une proportion non négligeable d'institutions de prévoyance fait d'ores et déjà application de barèmes de PLP plus favorables que ceux des articles 331a et 331b du CO, il n'en demeure pas moins que les pertes subies en cas de transfert sont mal ressenties par les assurés en cause, comme elles sont de nature Il compromettre, en cas de changement fréquent d'emploi, le but final de prévoyance.
Même si les gains de mutation enregistrés par les institutions profitent en dernière analyse aux assurés dans leur ensemble, il y a incontestablement, dans cette affaire, des gagnants et des perdants:
la mobilité professionnelle étant surtout l'apanage des jeunes assurés, comptant par définition un nombre restreint d'années de contribution, c'est essentiellement la classe d'âge allant de 25 Il 40 ans qui est touchée par le système en vigueur de PLP.
Toutes ces critiques ont amené la Société suisse des employés de commerce à lancer une initiative populaire fédérale intitulée 'Pour
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le libre passage intigral dans le cadre tk la prévoyance professÎIJn-nelle" qui a été déposée en Chancellerie le 7 juillet 1989, munie de 121'699 signatures valables, recueillies en quelques mois seulement.
n
faut savoir qu'il s'agit en l'occurrence non d'un projet "rédigé tk toutes preces", mais d'une initiative "conçue en termes généraux"pour user de dénominations officielles. La proposition "conçue en termes généraux", qui exprime en quelque sorte un voeu, est exposée à une double consultation populaire. En effet, si les Chambres, ou l'une d'entre elles, n'acceptent pas le projet, le peuple, à l'exclusion des cantons, est appelé à se prononcer en votation préalable. En cas de refus, la procédure prend bien évidemment fin. Dans l'hypothèse d'un scrutin positif, les Chambres devront, si j'ose dire, mettre en musique le projet et le texte ainsi rédigé sera soumis à l'approbation du peuple et des cantons. Si la Société suisse des employés de commerce, dont la secrétaire générale est une personne particulière-ment avisée, a porté son choix sur une procédure quasi inusitée, longue et complexe, il y a tout lieu de croire que sa démarche s'apparente pour l'essentiel à un moyen de pression sur les travaux en vue de la première révision de la LPP qui devront vraisemblable-ment opérer une distinction, au point de vue chronologique, entre le traitement de la PLP et l'examen des autres points. Il en va peut-être autrement des initiatives concernant à la fois l'A VS et la prévoyance professionnelle, en préparation au sein du Parti suisse du travail et du Parti socialiste suisse, sans oublier celle annoncée par fa, 'récente Association suisse des rentiers et visant, de manière tout à. faif désintéressée, à la pleine compensation du renchérissement en Dilttière de prévoyance professionnelle.
Ql10i qu'il en soit, il faut ttre conscient que ces initiatives, qui son( l'expression du climat de malaise et de défiance engendré par les défauts réels ou supposés du 2ème pilier et par les proposi-tions prèsentées en prévision de la lOème révision de l'A VS, porteront le débat sur le terrain politique. Par conséquent, les aspects techniques, dont on ne saurait négliger l'importance car les faits sont tttus, risqueront fort de passer assez rapidement au second plan .
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Avant d'esquisser quelques essais de solution au délicat problème du libre passage "intégral", il peut être utile de procéder à un bref survol des différentes catégories d'institutions de prévoyance.
Pour des raisons d'ordre essentiellement historique - préexis-tence de nombre de caisses de pension au moment de l'entrée en vigueur de la LPP - le 2ème pilier repose sur le principe d'une extrême décentralisation quant à sa réalisation. Si cette structure, qui est un peu à l'image de notre pays fédéraliste, n'est pas contestable en soi, force est de constater que plus l'on compte d'institutions de prévoyance, plus les cas potentiels de libre passage se multiplient. A cet égard, l'on peut regretter qu'une certaine inenie des panenaires sociaux, tant du cOté patronal que syndical, n'ait que trop rarement permis la réalisation de grandes caisses profession-nelles ou interprofessionprofession-nelles. Cette manière de faire aurait sensiblement limité les cas de PLP, puisque beaucoup de travailleurs auraient pu changer d'emploi, tout en restant assurés auprès de la même caisse de pension. Pour être tardifs, ces regrets n'en sont pas moins vifs, lorsque l'on considère le véritable maquis que constituent dans notre pays les institutions de prévoyance.
Au nombre de celles-ci, il faut tout d'abord citer - et ce sont généralement les plus anciennes - les caisses de droit public qui dans l'ensemble servent de très bonnes prestations, de surcro!t très généralement indexées au coOt de la vie. Ces institutions, financées dans une mesure toujours plus imponante en répanition, ont par ailleurs la faculté, en vertu de l'article 69, alinéa 2, LPP, d'établir leur bilan en caisse ouvene, compte tenu de la garantie des collectivités publiques concernées, dont personne ne doute de la pérennité, sinon de la santé financière. (Certains se sont interrogés et s'interrogeront encore non sans quelque pertinence, sur l'oppor-tunité de soumettre les institutions de prévoyance de droit public à la LPP en considération de leurs caractères spécifiques).
Rien de tel dans les institutions de droit privé, caractérisées par une diversité extrême, chacune d'entre elles s'apparentant, pour schématiser, à l'une, et en règle générale à plusieurs des catégories suivantes :
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institutions d'épargne ou institutions d'assurances,
caisses en primauté de cotisations ou en primauté de prestations, institutions limitées au minimum légal ou pratiquant une prévoyance plus étendue,
caisses enregistrées ou non,
institutions dites enveloppantes, offrant, sous une même entité juridique, des plans de prévoyance différents,
caisses "splitées" en deux personnes juridiques, l'une destinée au minimum légal, l'autre à une prévoyance plus étendue,
etc.
La situation très hétérogène et extrêmement contrastée que présentent les institutions de droit privé est encore accentuée par des modes de financement fort différents, les caisses ayant largement fait usage de la liberté qui leur a été consentie en la matière, sous réserve des principes et exigences découlant de la quatrième partie de la LPP (articles 65 à 72). Comme les modalités de financement conditionnent très largement la problématique du libre passage
"intégral", il importe d'y consacrer quelques lignes.
Si, à quelques exceptions près (fonds de garantie, mesures spéciales, indexation des rentes de survivants et, dans une moindre mesure, couverture des risques de décès et d'invalidité), la LPP ne repose pas sur une véritable solidarité entre assurés et entre assurés et rentiers, il en ~'autrement dans les faits pour nombre d'institu-tions pratiquant généralement une prévoyance plus étendue. Celles-ci ont en effet instauré, en matière de financement, une solidarité entre assurés jeunes et moins jeunes, en renonçant à l'échelonnement des cotisations pour faire application d'un taux moyen avec ou sans déduction de coordination. Cette solidarité est techniquement réalisée par une affectation de la cotisation patronale plus forte au fur et à mesure de l'élévation de l'âge des assurés. Une telle manière de procéder est en tout point conforme à la LPP, qui stipule en la matière une parité non individuelle mais collective, comme le précise l'article 66, alinéa 1er, Ume phrase : "La somme tUs cotisations (contribution) de l'employeur doit être au moins égale à la somme des cotisations de tous les salariés".
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A ce sujet, deux remarques s'imposent:
Le principe de la parité collective et, en pratique, l'affecta-tion globale et non individualisée de la pan patronale démontrent à l'évidence que cette dernière ne saurait constituer un salaire différé, contrairement aux affirinations maintes fois répétées, et à la nOlion qu'a l'assuré moyen de la contribution de l'employeur dont il s'estime individuellement et totalement bénéficiaire.
Si l'on peUl se féliciter de la solidarité ainsi instaurée entre différentes générations d'assurés, il ne faut pas perdre de we les limites d'un tel système, qui ne déploie pas tous ses effets sur le plan personnel seulement tant que dure l'affiliation à une seule et même institution. En cas de dépan, l'élément de solidarité ne se retrouve pas ou ne se retrouve que paniellement dans la PLP.
Dans le domaine du financement, un autre facteur de solidarité, facultatif au sens de la LPP, est constitué par ce qu'il est convenu d'appeler la sur-parité. Il est en effet fréquent, dans les institu-tions développées, que la contribution patronale excède, dans une mesure notable, l'ensemble des cotisations des salariés. Dans l'hypothèse d'un libre passage "intégral", la question de l'équité des transferts entre bonnes et moins bonnes caisses manquera d'autant moins de se poser que 'certains en sont encore à se demander s'il est légitime de réglementer de manière obligatoire le libre passage, alors même que la prévoyance plus étendue et la sur-parité sont facultatives.
Quoi qu'il en soit, il faut savoir que l'amélioration de la situation des assurés, tout comme la nécessité de modifier l'image de marque quelque peu ternie du 2ème pilier, exigent impérativement une modification, si possible rapide, de la situation actuelle en matière de libre passage. La tâche ne sera pas aisée, compte tenu notamment de la grande diversilé de structures et de financements mise en évidence.
La LPP ayant instauré le libre passage intégral en ce qui concerne la prévoyance obligatoire, la première idée de solution
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qui vient naturellement à l'esprit consiste en l'extension de ce système à la prévoyance pré- et supra-obligatoire. Dans cette optique, il suffirait d'abroger le deuxième alinéa de l'article 28 LPP et les dispositions correspondantes du CO et d'inclure l'actuel article 28, alinéa 1er, LPP dans la liste des dispositions s'appliquant à la prévoyance plus étendue (article 49, alinéa 2, LPP). Cette manière de faire qui a, du moins en apparence, le mérite de la simplicité, est certainement onnforrne à la onnception que le grand public a du libre passage "intégral", perçu comme la somme des cotisations personnelles, de la contribution patronale et des intérêts, déduction faite des primes de risque. Elle se heurte toutefois à un certain nombre de difficultés qu'il onnvient de brièvement examiner.
Dans les fonds d'épargne traditionnels, ne faisant appel à aucune solidarité entre assurés, le système dit de la somme des cotisations ne pose guère de problèmes, si ce n'est la nécessité, dans certains cas, de remplacer par d'autres ressources la perte des bénéfices de mutation.
Il en va tout autrement pour les autres catégories d'institutions de prévoyance faisant appel à la solidarité et fonctionnant générale-ment en primauté des prestations. "Elles ne peuveTll en effet (écrivent les experts dans leur Rapport), utiliser deux fois le même franc de cotisation versé par l'employeur (le verser aux jeunes assurés sonanlS et l'utiliser en meme temps pour la couvenure des COOlS de l'assurance des .assùrés actifs plus IJgis)' (P. CHRIST, J.-R.
HAGEDORN, H. LOE1HY, D. THOMANN, Libre passage dans la prévoyance professionnelle. Principes et modifications pour une amélioratipn de la législation en vigueur, du 23 juin 1988, traduction de l'expoSé allemand, extraits contenus dans l'annexe 2).
La mise en oeuvre d'une telle conception de libre passage
"intégral" aurait sans aucun doute des effets particulièrement pervers.
Elle augmenterait en effet les coOts et la capitalisation du Ume pilier, sous peine de suppression de toute solidarité par l'abandon du taux moyen de cotisation. Il est dès lors curieux de constater que certains, obnubilés sans doute par la quadrature du cercle, proposent à la fois la réalisation d'un libre passage intégral et l'augmentation de la part en répartition dans les caisses de pension.
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En dernière analyse, un tel système, qui exclut toute solidarité à l'intérieur des institutions de prévoyance, ne pourrait qu'amener à court ou moyen terme la fin de plans de prévoyance en primauté de prestations. Il faut en effet savoir que ces derniers, qui présentent, entre autres, l'immense avantage de soustraire les prestations assurées à l'influence négative de l'inflation, nécessitent une forte solidarité en faveur des assurés âgés et un effort financier considé-rable, en règle générale consenti dans le cadre de la sur-parité.
QueUes que puissent être les raisons pratiques ou idéologiques qui militent en faveur du système dit de la somme des cotisations, je crois - le mieux étant souvent l'ennemi du bien - qu'il convient de rechercher des solutions qui, à défaut d'un libre passage "intégral' et généralisé pour l'ensemble des institutions, ménagent à la fois l'intértt des assurés sortants, celui des assurés restants, de même que l'avenir et la pérennité de caisses de pensions servant les meilleures prestations.
C'est à cette tâche difficile et complexe que se sont à la fois attelés la sous-rommission "Prestations" de la Commission fédérale de la prévoyance professionnelle et un groupe de travail ad hoc du Département fédéral de justice et police. Comme il fallait mal-heureusement s'y attendre, les modalités et propositions retenues par ces deux organismes, malgré quelques points communs, divergent de manière assez sensible.
La sous-commission précitée a centré ses travaux et réflexions sur le Rapport des experts (op. cil., annexe 2 : proposition 1 et proposition Il du rapport des experts) et s'est assez rapidement prononcée à une très forte majorité en faveur de la proposition l, dont les caratéristiques essentielles sont brièvement résumées ci-après.
a) Dans le souci d'une prompte réalisation d'un libre passage considérablement amélioré, sinon intégral, c'est la voie de la révision des articles 331 a, b et c du CO qui a été retenue.
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b) Le rappon de ces dispositions dans leur nouvelle teneur avec la LPP est réglé comme suit : "Dans les institutions de prévoyance enregistrées, III prestation de libre passage doit être égale au minimum à l'avoir de vieillesse LPP, auquel s'ajoute la prestation de libre passage apportée au titre d'une assurance pré- ou sur-obligatoire, y compris les intbits simples' (chiffre 4 de la proposition 1).
c) Compte non tenu d'une PLP apponée ou d'un rachat effectué,
c) Compte non tenu d'une PLP apponée ou d'un rachat effectué,