par Gabriel AUBERT,
ProCesseur à la Faculté de droit de l'Université de Genève 1. Généralités
Les vacances sont une période de repos pendant laquelle le salarié continue de percevoir sa rémunération comme s'il travaillait normalement. Même si cette définition parait simple, la mise en oeuvre du droit des vacances soulève un certain nombre de difficultés, dont nous voudrions traiter ici.
Nous sommes heureux de dédier ces quelques développements au proCesseur Hans Peter TSCHUDI, ancien président de la Confédéra-tion, qui nous fait l'honneur de prendre part à cette journée et qui est un expert en la matière, pour y avoir consacré sa thèse de doctorat voilà quelque quarante ans (H. P. TSCHUOI, Die Ferien im schweizerischen Arbeitsrecht, Bâle 1948).
Pendant plusieurs décennies, le droit des vacances, qui prit son essor sur le plan cantonal, posait des problèmes fondamentaux, touchant les compétences respectives de la ConCédération et des cantons pour légiférer dans le domaine du travail (cf. A BERENSTEIN, Les vacances payées dans la législation suisse, in Festschrift rur Hans Carl NIPPERDEY, vol. Il, Munich 1965, p. 3).
Aujourd'hui, il suscite des interrogations de nature pratique, dont l'examen se justifie d'autant plus qu'il a fait l'objet d'une refonte en 1983 et qu'il se trouve indirectement affecté par la révision du droit du licenciement, de 1988.
Nous aborderons les questions suivantes: le calcul des vacances;
l'inclusion du salaire des vacances dans le salaire horaire, dans les commissions ou dans le salaire annuel; la réduction du droit aux vacances; le droit aux vacances en cas de résiliation du contrat de travail; la résiliation du contrat lors des vacances; les vacances prises en trop.
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II. Le calcul des vacances 1. Les unités de calcul
Les difficultés du calcul des vacances proviennent du rait que le législateur utilise, comme unité de base, la semaine et l'année, alors que le plus souvent, en pratique, les travailleurs sont payés par mois. Des conversions de mois en semaines sont dès lors inévitables. Elles peuvent s'exprimer en fractions (c'est le mode le plus exact) ou en pour-cent (c'est le mode le plus pratique). Nous utiliserons ci -dessous les deux méthodes.
Eumples: L'année comprend 52 semaines. Chaque mois comporte donc 4 113 semaines, soit 4,33 semaines (52 semaines divisées par 12 mois). 3 mois comprennent 13 semaines (3 x 4 113
=
13; 3 x 4,33 = 12,99); 6 mois comprennent 26 semaines (6 x 4 113 = 26; 6 x 4,33=
25,98); 9 mois comprennent 39 semaines (9 x 4 113=
39;9 x 4,33
=
38,97).JI s'agit ici, évidemment, de moyennes. Si l'on prenait, dans chaque cas concret, le nombre de jours correspondant exactement à chaque mois en cause, on parviendrait à des résultats légèrement différents (différence entre février et mars,' identité de juillet et d'août). La pratique fait abstraction de ces écarts.
2. L'exercice-vacances
L'exercice-vacances est la période durant laquelle, d'or-dinaire, les vacances sont calculées et allouées dans l'entreprise.
Dès lors que l'étendue du droit aux vacances dépend de la durée des rapports de travail, l'exercice-vacances défini par la loi est l'année de service (art. 329a al. 1 CO).
En pratique, toutefois, désireuses de simplifier leurs calculs et d'éviter des reports différents pour chaque salarié, les entreprises utilisent un exercice-vacances unique pour tous les travailleurs, à quelque moment qu'ait commencé leur première année de service.
Cet exercice-vacances part en général du 1er janvier ou du 1er juillet.
Les vacances 113
Une telle manière de faire n'a rien de critiquable, pourvu que les droits des salariés soient calculés proportionnellement il la durée des rappons de travail.
3. Les vacances calculées dans ou après la période de référence En principe, les vacances sont calculées dans la période de référence, qui correspond il la période d'activité du travailleur comprise dans l'exercice-vacances propre il l'entreprise. Dans les faits, néanmoins, il arrive que les vacances soient calculées après la période de référence, notamment lorsque le contrat de travail est parvenu à son terme.
Le calcul des vacances peut donc se rapporter il deux périodes de référence distinctes. En effet, selon les situations, on se demandera à combien de vacances le salarié a droit dans ou après la période de référence.
Exemples: T. a été engagé le 1er septembre 1989. Il quittera son emploi le 30 avril 1990. On recherche au début d'avril quel est son solde de vacances jusqu'à la fin des rapports de travail. La période de référence sera donc celle du ,1er septembre 1989 au 30 avril 1990; les vacances seront prises dans cette période.
Ou encore: T. a été engagé le 1er septembre 1989. Il quitte son emploi le 30 avril 1990, sans avoir pris ses vacances dura!!t les rapports de travail. On calcule, le 30 avril 1990, à quelles vacances il a droit. La période de référence sera donc celle du 1er septembre 1989 au 30 avril 1990, comme dans le cas précédent.
Toutefois, les vacances seront prises non pas dans, mais après cette période.
On le sait, la règle légale est que le travailleur a droit, en principe, à 4 semaines de vacances par an (art. 329a al. 1 CO); ces vacances sont prises pendanr l'année de service (art. 3290 al. 1
114 Gabriel AUBERT
CO). Des deux règles qui précèdent, on peut déduire les consé-quences suivantes.
L'année de service comprend 52 semaines, soit 48 semaines de travail et 4 semaines de vacances. La proportion entre les vacances et l'année de service complète (dans laquelle elles sont prises) est de 4 sur 52 (4/52
=
1/13=
7,69 %). En revanche, la proportion entre les vacances et les semaines de travail effectif (après lesquelles elles sont prises) est de 4 sur 48 (4/48=
1112=
8,33 %; cf.8J 1988, p. 581, note G. AUBERT, avec réf.).
En conséquence, si l'on recherche le droit aux vacances à prendre dans la période de référence, l'on appliquera la proportion de 4/52 ou 1/13 ou encore 7,69 %; si l'on recherche le droit aux vacances à prendre après la période de référence, l'on appliquera la proportion de 4/48 ou 1/12 ou encore 8,33 %.
Il est normal que la proportion exprimant le droit aux vacances dans la période de référence soit moins élevée que celle exprimant le droit aux vacances après la période de référence. Dans le premier cas, en effet, la période de référence inclut les vacances; dans le second, elle ne les inclut pas.
Cette distinction fondamentale entre les deux méthodes est trop souvent méconnue. Le mémorandum de l'OFlAMTsur le nouveau droit des vacances ne distingue pas assez clairement la méthode 'dans' et la méthode 'après' (cf. p. ex. DTAC 1988, p. 44: méthode 'dans' implicite; p. 47: la distinction ameure; p. 48 et 49: la distinction correspond, de façon inexacte, avec celle entre le salaire mensuel fixe et la rémunération variable). En outre, dans le domaine du travail à domicile, l'OFIAMT a considéré que le salaire correspon-dant à quatre semaines de vacances équivalait à 8,33 % du salaire gagné durant les douze mois précédents, ce qui est erroné (DT AC 1983, p. 87); il s'agit du salaire obtenu durant les quarante·huit semaines précédentes, soit un peu plus de onze mois. L'OFlAMT a ici perdu de vue que les vacances se prennent pendant l'année de service et que le montant du salaire est calculé sur la base du travail effectué pendant cette année.
Les vacances 115
D'une façon générale, la doctrine n'a pas non plus approfon-di cette approfon-différence et confond les deux méthodes. O. p. ex.
J. BRÛHWILER,Handkommentar zum EinzelarbeÜS\lertrag, Berne 1978, p. 134 et 141, qui distingue entre la rémunération fixe et la rémunéra-tion variable; Ch. BRUNNER, J.-M. BÛHLER et J.-B. WAEBER, Commentaire du contrat de travail, Berne 1989, p. 99 et 286-287, qui paraissent distinguer entre le travail à plein temps et le travail à temps partiel; M. REHBINDER, Der Arbeitsvertrag (art. 319-33Oa CO), in Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Berne 1985, n. 12 ad art. 329d, qui applique, à tort, un taux arrondi de 8 %, éludant la difficulté; A STAEHELIN, Der Einzelarbeitsvertrag (art.
319-33Oa CO), in Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Zurich 1984, n. 18 ad art. 329a et n. 3 ad art. 329d, qui applique la proportion de 8,33 % au salaire à la provision; U. STREIFF, Leitfatien zum Arbeitsvertragsrech~ Zurich 1986, n. 10 ad art 329d, qui propose, vu la controverse entre les tenants du 7,69 % et ceux du 8,33%, le compromis erroné de 8%.
4. Exemples de calculs en semaines
Dans une année de service, le travailleur a droit à 4 semaines de vacances (4/52, 1/13 ou 7,69 % de 52 semaines). Après une année de service (pendant laquelle il n'a pas pris de vacances), il a droit à 4/48, 1/12 ou 8,33 % de 52 semaines, soit 4 1/3 semaine ou 4,33 semaine.
Ainsi, on remarquera que dans l'année de service, le salarié a droit à 4 semaines de vacances; après l'année de service, il a droit à un mois de vacances (un mois équivaut à 4,33 semaines).
Dans sir mois de service, le salarié a droit à 2 semaines de vacances. En effet, six mois font 26 semaines (6 x 4 1/3 semaines ou 6 x 4,33 semaine); 4/52, 1/13 ou 7,69 % de 26 semaines font 2 semaines. Après six mois de service, le salarié a droit à 2,16 semaines de vacances, soit 4/48, 1/12 ou 8,33% de 26 semaines.
Dans un mois de service, le salarié a droit à 0,33 semaine de vacances. En effet, un mois fait 4,33 semaines; 4/52, 1/13 ou
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7,69 % de 4 1/3 semaines Cont 1/3 ou 0,33 semaine. Apns un mois de service, le salarié a droit à 0,36 semaine de vacances, soit 4/48, 1/12 ou 8,33% de 4,33 semaines.
La distinction entre la méthode "dans' et la méthode 'après' n'est pas dépourvue de conséquence pratique. Si T. gagne fr. 4.500 par mois et a travaillé 8 mois au service de E., son droit aux vacances dans ces huit mois sera de 2,66 semaines (8 mois
=
34,64semaines; 7,69 % de 34,64 semaines =' 2,66 semaines); le salaire de 2,66 semaines est de
fr.
2.764.45 (salaire hebdomadaire = Cr. 4.500:4,33
=
fr. 1.039,25; fr. 1039,25 x 2,66=
fr. 2.764.45). Si les vacances sont prises après les huit mois, son droit sera de 2,89 semaines (8 mois=
34,64 semaines; 8,33 % de 34,64 semaines=
2,89 semaines);le salaire de 2,89 semaines est de
fr·
3.000 (salaire hebdomadaire=
fr. 4.500 : 4,33
=
fr. 1.039,25; fr. 1038,5 x 2,89=
fr. 3.000). La différence est defr.
235,55.5. Les fractions de semaine
Le système légal utilise la semaine comme unité. Cette unité n'est pas pratique lorsque le résultat comporte des fractions de semaine. Il faut descendre à l'unité inférieure, soit la journée.
Les fractions de semaine visent les jours ouvrables. II Caut donc prendre en considération le nombre de jours travaillés (pleine-ment ou panielle(pleine-ment) dans la semaine et rapporter la fraction à ce nombre.
Eremp/es: Si la semaine est de 5 jours, 0,66 semaine de vacances équivaudra à 3,3 jours ouvrables de vacances (0,66 x 5).
0,72 semaine de vacances équivaudra à 3,6 jours de vacances (0,72 x5).
Si la semaine est de 5,5 jours, 0,66 semaine de vacances équivaudra à 3,63 jours ouvrables de vacances (0,66 x 5,5). 0,72 semaine de vacances équivaudra à 3,96 jours de vacances (0,72 x 5,5).
Les vacances 117
6: Calcul des jours de vacances par mois de travail
Les explications ci-dessus sont nécessaires pour faire comprendre le mécanisme. En pratique, cependant, les intéressés rechercheront plus volontiers, de façon inductive, à combien de jours de vacances donne droit un mois de travail. Ici encore, il faut distinguer selon que les vacances sont prises dans ou après le mois considéré.
Si les vacances (minimum de 4 semaines) sont prises dans le mois, elles seront de 7,69 % de 4,33 semaines (un mois), soit de 0,33 semaine par mois. Si elles sont prises après le mois, eUes seront de 8,33 % de 4,33 semaines, soit de 0,36 semaine par mois.
Si la semaine est de 5 jours, 0,33 semaine équivaut à 1,65 jour, 0,36 équivaut à 1,8 jour. Si la semaine est de 5,5 jours, 0,33
semaine équivaut à 1,82 jour; 0,36 équivaut à 1,98 jour.
Exemple: Si T., pratiquant la semaine de 5 jours, a travaillé six mois, il aura droit à 9,9 jours dans ces six mois et à 10,8 jours après ces six mois. La différence entre les deux méthodes 'dans' et 'après' n'est pas négligeable, puisqu'elle est ici d'un jour.
Dans tous les calculs effectués ci-dessus, la durée légale des vacances représentant un minimum impératif, on ne pourra arrondir, le cas échéant, que par le haut.
III. Le salaire des vacances versé en même temps que le salaire horaire ou les commissions
1.
u
salaire horaireil arrive parfois que l'employeur verse le salaire des vacances non pas lorsque ces dernières sont prises, mais par fractions, durant l'année, en même temps que le salaire horaire.
Celle pratique répond à plusieurs préoccupations. En général, l'employeur estime qu'il est plus simple pour lui de calculer le
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salaire des vacances lors de chaque paie et de s'en acquitter immédiatement, plutÔt que d'attendre le moment où le travailleur prendra effectivement ses vacances. De plus, lors de l'engagement, la mention du salaire horaire augmenté du salaire des vacances est plus attirante pour le travailleur, qui ne se rend pas toujours compte que le montant afférent aux vacances devra être mis de côté pour financer ces dernières.
La jurisprudence envisage cette figure de façon relativement critique. Selon elle, l'inclusion de l'indemnité de vacances dans le salaire est licite à deux conditions strictes. D'abord, elle ne peut se pratiquer que dans les professions où l'horaire de travail varie fortement et où, par conséquent, elle parait plus commode pour les parties que l'allocation d'un véritable salaire de vacances alloué une ou deux fois par an, au moment oil celles-ci sont effective-ment prises. De plus, il faut que le pourcentage du salaire afférent aux vacances soit clairement indiqué dans le contrat et dans chaque décompte, afin que le travailleur sache quel montant il doit épargner pour financer son repos (TF 25.11.1'187, cité in KUHN/KOLLER, Aktuel/es Arbeitsrecht filr dû betriebliche Praxis, Zurich, avec mises-à-jour, 5.4.A1, p. 6; ATF 107 Il 434 = SJ 1982, p. 244 = JT 1982 1 94
=
JAR 1983, p. 142, cités in G. AUBERT, Quatre cents arrêts sur le contrat de travail, Lausanne 1984, no 134; BJM 1989, p. 308; JAR 1989, p. 180; 1988, p. 109 et 301-302; 1987, p. 186;1985, p. 136; 1984, p. 153; 1983, p. 145 et 150; 1981, p. 138, 143 et
270). .
Même cette optique limitative ne suffit pas à garantir la bonne application du droit aux vacances. En premier lieu, on ne voit pas en quoi, dans certaines professions, le versement d'une indemnité de vacances s'imposerait pour des raisons pratiques. En effet, même lorsque les prestations de travail sont effectuées de façon sporadique, l'employeur a l'obligation de réserver au moins quatre semaines de l'année pendant lesquelles il ne recourt pas aux services du travailleur; deux de ces semaines doivent au surplus être consécutives (art. 329c CO). Pour que les vacances atteignent leur but, il faut donc que le salarié ait été informé à l'avance des dates entre lesquelles il peut librement organiser ses loisirs. En
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d'autres termes, le caractère irrégulier des prestations de travail ne dispense nullement l'employeur de fixer la date des vacances.
Cette observation s'applique en particulier lorsque le travailleur est engagé "sur appel", de telle sorte qu'il n'accomplit sa prestation de travail qu'à la demande de l'employeur. Certes, entre les périodes de travail surviennent des intervalles d'inactivité, durant lesquels il peut se reposer (ou travailler ailleulS). Ces intervalles, a priori, ne sauraient être considérés comme des vacances, car, même s'il ne travaille pas, le salarié ne sait pas s'il sera appelé. Il ne peut donc pas organiser librement son repos, sans avoir à tenir compte d'éventuels appels de l'entreprise.
Ainsi, contrairement à ce que paraît penser le Tribunal fédéral, les entreprises disposant d'employés qui fournissent leur prestation de façon irrégulière ne se trouvent nullement dans une situation différente de celles occupant des travailleurs à horaire régulier. Elles doivent fixer les dates des vacances. Il ne s'impose pas de leur aménager un statut spécial.
Les tribunaux partent de l'idée qu'il serait plus simple pour l'employeur, du point de vue comptable, de verser l'indemnité chaque mois plutÔt que lors de la prise effective des vacances. Il n'en est rien. En cas de travail à temps partiel irrégulier, l'employeur qui verse le salaire des vacances au moment où celles-ci sont prises calcule la somme des salaires versés chaque mois pendant la période de référence et multiplie cette somme par 8,33 %. S'il verse le salaire des vacances chaque mois, l'employeur calcule, lors de chaque paie, les 8,33 % du montant versé. Dans le premier cas, l'employeur fait une addition et une multiplication; dans le second, il fait au moins douze multiplications. Dès lors, on ne saurait dire que cette seconde manière de faire soit plus simple. Au surplus, du point de vue de sa trésorerie, l'entreprise se portera mieux si elle conserve le salaire des vacances jusqu'au moment où ces dernières sont prises que si elle en verse une partie chaque mois à ses travailleurs.
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Enfin, la précaution consistant à exiger de l'employeur qu'il indique le pourcentage des vacances dans le contrat et dans chaque décompte n'atteint pas son but. En effet, les salariés sont amenés à dépenser rapidement leur paie (y compris l'indemnité de vacances) pour faire face à leurs besoins, ce d'autant que, dans les catégories professionnelles concernées, les rétributions restent en général basses. Nous avons pu observer, dans une entreprise ayant abandonné l'intégration de l'indemnité de vacances au salaire, le mécontentement des travailleurs qui voyaient leur rétribution horaire diminuer (l'indemnité n'étant versée qu'au moment des vacances) et se plaignaient de devoir, désormais, cesser effectivement leur occupation quatre semaines par an, plutôt que de continuer à encaisser leur indemnité tout en travaillant sans interruption. Pour que le droit des vacances déploie ses effets, il est donc nécessaire que l'employeur verse le salaire y afférent au moment où elles sont prises. Une telle obligation n'a d'ailleurs rien d'extraordinaire. Traitant un problème voisin, le Tribunal fédéral a considéré que l'indemnité à raison des longs rapports de travail ne pouvait pas être versée pendant la durée du contrat: compte tenu de son objectif, l'employeur devait faire en sorte que le travailleur en dispose effectivement à la fin des rapports de travail (cf. art. 339c al. 4 CO; ATF 105 II 283 = JT 1980 1369).
Ainsi, l'employeur qui verse l'indemnité de vacances chaque mois, et non pas au moment où ces dernières sont prises, ne se libère pas valablement' de son obligation. Il reste tenu de financer le repos du salarié lorsque les vacances sont prises ou de payer une indemnité à la fin des rapports de travail, selon les calculs montrés ci-dessus (JAR 1981, p. 144).
2 L'inclusion dans les commissions
Le salarié payé à la commission a droit à des vacances, comme tout autre travailleur. Le but des vacances serait com-promis si, lorsqu'il cesse de travailler pour se reposer, le travailleur voyait ses revenus baisser ou disparaître: dans une telle hypothèse, il serait pratiquement conduit à renoncer au repos voulu par le législateur; il préférerait continuer de travailler, plutôt que de s'exposer à perdre son salaire. Il est donc nécessaire que, pendant
Les vacances 121
les vacances, le travailleur payé à la commIssIon touche un salaire qui lui permette de vivre comme s'il travaillait (JAR 1987, p. 185 et 300; M. REHBINDER, n. 5 ad art. 329d; à tort SJ 1988, p. 583, note G. AUBERT, avec réf.
=
JAR 1989, p. 180). La même SOlution s'applique si le travailleur est payé aux pièces (à tort JAR 1981, p.145). En principe, l'employeur devra donc lui verser l'équivalent des commissions qu'il recevrait s'il avait travaillé. Le salaire des vacances sera donc calculé par référence à la moyenne des derniers mois ou d'une autre période appropriée.
Surgissent ici deux questions délicates, dont l'étude permet d'approfondir le rôle du salaire des vacances.
La première est de savoir si l'employeur doit verser un tel salaire lorsque le travailleur obtient des commandes
supplémen-taires avant ou après ses vacances, de telle sorte que, en réalité, il ne subit pas de perte du fait de son absence. C'est le cas, par exemple, du voyageur de commerce chargé de vendre des eaux minérales, dont les clients (des restaurants) font des réserves avant les vacances du voyageur, pour satisfaire à leurs besoins durant cette période, ou, ayant vécu de leurs stocks, reconstituent ces derniers au retour du vendeur.
Dès lors que le salaire des vacances a pour but de faire en sorte que le travailleur ne subisse pas de perte durant son absence et puisse financer ses vacances comme s'il travaillait, il faut admettre, dans une telle hypothèse, que le salarié n'éprouve pas de préjudice du fait de son repos. Il n'a pas droit à un salaire de vacances qui
Dès lors que le salaire des vacances a pour but de faire en sorte que le travailleur ne subisse pas de perte durant son absence et puisse financer ses vacances comme s'il travaillait, il faut admettre, dans une telle hypothèse, que le salarié n'éprouve pas de préjudice du fait de son repos. Il n'a pas droit à un salaire de vacances qui