12. Didactiquement utile, la vision formelle de la suprématie de la consti-tution et de ses conséquences n'est pas innocente. En ce qui concerne plus particulièrement les relations entre la constitution et le droit dit ordinaire, elle traduit l'idée de commandement, respectivement de soumission. La constitution serait un ordre impératif auquel le droit ordinaire doit respect et obéissance. Les relations entre les deux types de normes se réduiraient à deux figures, à savoir la figure du conflit, résolu selon le principe de la force dérogatoire de la constitution, et la figure d'harmonie, traduisant la soumission inconditionnelle du droit ordinaire. Sous-jacente est l'idée d'indépendance, voire d'indifférence des deux niveaux en l'absence de tout conflit. Sans litige, c'est chacun pour soi. La constitution n'agit sur le droit ordinaire que lorsqu'elle est violée; tant que la loi respecte la consti-tution, elle lui est étrangère. Ainsi, l'unité de l'ordre juridique n'est qu'une unité dans l'indifférence.
13. Le droit vit par ses agents. Les règles et les concepts juridiques, les ins-titutions et les sanctions sont pris en main par le Rechtsstab, les lawmen, qui, en les concrétisant, en projettent les images et les conceptions dans le domaine déterminé de leur activité juridique. C'est ainsi que l'idéologie juridique façonne la réalité juridique. Il n'en va pas autrement de la vision classique de la suprématie de la constitution. La manière selon laquelle les publicistes et les spécialistes des différentes branches du droit ordinaire envisagent leurs fiefs respectifs et leurs relations réciproques est marquée profondément par la triple image de la constitution qui commande, de la loi qui s'y soumet et, pour le reste, de la profonde indifférence entre les deux. Cette image ne traduit pas pourtant ce que révèle la réalité constitu-tionnelle de tous les jours, à savoir une profonde et incontournable dépendance de la constitution à l'égard du droit ordinaire. Cette dépendépendance -c'est là la thèse principale de cet essai - est le corollaire de la suprématie de la constitution. En d'autres termes, l'unité de l'ordre juridique est bien plus étroite et plus intime qu'il ne paraît. C'est ce que j'aimerais montrer à l'aide de deux exemples.
1. La garantie constitutionnelle des libertés et le débat sur la Drittwirkung
14. La conception traditionnelle des droits fondamentaux se fonde implici-tement ou expliciimplici-tement sur le modèle de l'individu solitaire qu'elle enferme dans une bulle qui le protège contre l'Etat et qui écarte les autres1• Les droits fondamentaux créent un lien exclusif entre l'Etat qui en est le destinataire et l'individu qui en est le titulaire. Peu importe que ce lien soit considéré de façon purement négative et défensive ou qu'on lui attribue une fonction constitutive ou institutionnelle: l'essentiel est que la relation juridique ainsi créée se noue exclusivement entre les individus et l'Etat.
15. Or l'Etat garantit les droits fondamentaux en les inscrivant dans la constitution. Il y a historiquement un parallèle indéniable entre l'adoption des constitutions écrites et la reconnaissance formelle des libertés. A partir de la Régénération jusqu'à nos jours, les constitutions renferment presque toujours un catalogue plus ou moins complet des libertés. C'est ainsi que les droits fondamentaux participent à la supériorité normative de la consti-tution et bénéficient de sa force dérogatoire. Leur respect s'impose ainsi à toutes les autorités étatiques et en particulier au législateur. L'inscription formelle ou la reconnaissance implicite des droits fondamentaux dans la constitution doit s'accompagner de la mise sur pied d'une juridiction cons-titutionnelle appelée à sanctionner leur violation et à préciser les condi-tions de leur restriction. Il s'ensuit que, en quelque sorte par la nature des choses, la garantie des libertés, les conditions de leur respect et les consé-quences de leur violation relèvent de la constitution et donc du droit cons-titutionnel. C'est tellement vrai que les droits fondamentaux constituent, à côté du droit dit organisationnel, un pilier de l'enseignement du droit cons-titutionnel.
16. La représentation bipolaire des droits fondamentaux passe à côté de ce qui, pour ces droits, est pourtant essentiel, à savoir la société, composée de ce tissu complexe et contradictoire de relations sociales que les individus nouent et dénouent entre eux. Or, en dehors de ces relations, occasion-nelles ou organisées, à l'extérieur de ce champ social non directement recouvert par l'Etat mais investi et structuré par les associations, les
I Ces réflexions reprennent et développent certains passages de mon article «Les libertés face à l'Etat et dans la société», paru dans: Repertorio di giurisprudenza patria, 1986 1-22.
églises, les entreprises, les familles, les groupes d'intérêts, les sociétés com-merciales, les partis, amicales et autres syndicats, les libertés ne peuvent vivre. Le lien exclusif que les droits fondamentaux prétendent créer entre l'Etat et l'individu ne recouvre aucune réalité sociale. Privé de toute rela-tion sociale, l'individu n'a que faire des libertés que l'Etat lui reconnaît. A quoi lui sert la liberté d'expression si personne n'est là pour l'écouter, pour l'approuver ou pour le critiquer? A quoi bon lui garantir le droit au mariage et la liberté d'association en l'absence de conjoints et d'associés virtuels? Quel sens y a-t-il à lui reconnaître la liberté économique s'il n'est pas en mesure de produire, de faire du commerce, d'échanger, de vendre.
Même les libertés les plus «individuelles» ne se conçoivent pas sans l'autre et en dehors de la société: la conscience ne se forme qu'à travers les sensa-tions que l'homme reçoit du monde extérieur. L'intimité n'a de sens que par rapport à sa négation, à savoir la promiscuité. La propriété n'est indi-viduelle qu'aussi longtemps que son titulaire peut en jouir seul, consom-mant seulles produits de son lopin qu'il a seul cultivé. Mais dès que l'objet de cette propriété est trop étendu pour que son bénéficiaire puisse en jouir seul, dès que sa valeur d'échange dépasse sa valeur d'usage, dès qu'il devient marchandise, c'en est fini de son individualité. Bref, les droits fon-damentaux que garantit la constitution ne peuvent vivre et travailler qu'à travers les rapports sociaux, grâce à la société. Or la société, c'est l'autre.
17. Toujours selon la théorie classique, l'autre, le tiers, le Mitmensch, constitue un danger en même temps qu'une limite pour ma liberté. Un danger parce que, si l'on réduit celle-ci à cet espace intime qui sépare l'individu de la bulle protectrice qui l'entoure et qui, écartant le pouvoir étatique, exclut aussi les relations sociales, alors l'autre - partenaire, con-joint, ami, voisin, concitoyen, concurrent, collègue - ne peut apparaître que comme perturbateur potentiel, comme trouble-fête, comme ennemi virtuel de ma liberté «individuelle». Une limite parce que, c'est bien connu, «ma liberté s'arrête là où commence celle des autres». Or, si l'on admet que la dimension sociale des droits fondamentaux est constitutive de ces droits, il faut reconnaître aussi que, avant d'être une limite et un danger, avant d'apparaître dans le meilleur des cas comme un «tiers» dont il faut se méfier, 1' autre est une condition d'existence de ces droits.
18. Dès lors que la théorie des droits fondamentaux se doit, sous peine de passer à côté de la réalité constitutionnelle, de tenir compte de la dimen-sion nécessairement sociale de ces droits, elle voit s'ouvrir devant elle tout le champ du droit dit ordinaire. Car les relations sociales entre les
indi-vidus sont réglementées, à tout le moins à titre supplétif, par les différentes branches du droit infraconstitutionnel. Les relations familiales, le régime des biens, l'échange de marchandises, les principaux contrats, les droits de la personnalité, les infractions contre la vie, le patrimoine, les mœurs et l'honneur, le régime de la concurrence, la formation et l'extinction des obligations, la responsabilité contractuelle et aquilienne: d'innombrables clauses et dispositions du code civil, du code pénal, du code des obligations ainsi que de lois spéciales, dûment interprétées par la jurisprudence et fine-ment comfine-mentées par la doctrine, rendent possibles et limitent à la fois les rapports sociaux dans leur diversité. Une diversité qui s'accroît encore si l'on prend en considération le principal non-dit du droit privé, à savoir la liberté contractuelle qui confère des effets de droit à tout un magma bouil-lant de volontés individuelles constitutives d'autant de relations sociales.
Au surplus, les principales institutions de la société civile, comme l'entre-prise, la famille, l'association, les sociétés, les fondations font l'objet de règles parfois fort précises qui relèvent elles aussi du droit ordinaire. N'est-ce pas là l'objet principal même du droit privé, entendu au sens large, que de réglementer ces relations sociales qui sont constitutives des droits fon-damentaux?
19. Ne faut-il pas conclure alors que c'est bel et bien le droit privé qui fait vivre ces droits? qui leur apporte cette indispensable concrétisation juri-dique qui permet à leurs titulaires d'en jouir effectivement dans la vie sociale de tous les jours? qui les met en œuvre non pas exceptionnellement, à travers l'interprétation des notions juridiques imprécises, l'exercice de la liberté d'appréciation et la pesée des intérêts, mais principalement, par chaque manifestation de volonté suivie d'effets de droit, par chaque con-trat ou convention, par chaque intervention du juge en vue de protéger un bien défini par la loi? qui dispose d'une longue expérience et de toute une panoplie de techniques juridiques éprouvées pour prendre en main les pro-cessus complexes d'interpénétration de volontés subjectives qui seules don-nent substance aux libertés, idéales aussi bien qu'économiques?
20. Dans cette perspective, le droit privé fait bien davantage que concré-tiser certaines libertés. Il leur donne vie. Il suffit, pour s'en convaincre, d'imaginer ce que recouvrirait la liberté du commerce et de l'industrie sans le code des obligations, sans la loi sur les cartels, et sans la loi sur la con-currence déloyale. Et que vaudrait la garantie constitutionnelle de la pro-priété sans le livre quatrième du code civil et sans le titre deuxième du livre deuxième du code pénal? La liberté personnelle aurait-elle un contenu sans
les dispositions du code pénal qui protègent la vie, l'intégrité physique, l'honneur et l'intimité, sans les clauses générales du code civil qui protè-gent les droits de la personnalité contre les atteintes illicites? L'art. 60 du code civil fait plus que concrétiser la liberté d'association garantie à l'art. 56 Cst., car c'est bien lui qui permet aux associations d'acquérir la personnalité juridique sans aucune intervention de l'autorité. Bref, pour une bonne part, les libertés semblent bien relever du droit privé.
21. S'y ajoute l'appareillage impressionnant du droit de procédure, instru-ment indispensable de mise en œuvre des droits subjectifs consacrés par le droit ordinaire et garde-fou subtil permettant de sanctionner le non-res-pect du droit impératif. Le droit ordinaire ne fait donc pas qu'ouvrir des espaces dans lesquels les volontés et donc les libertés sont susceptibles de s'épanouir. Il les structure en fonction d'objectifs précis, les délimite aussi les uns par rapport aux autres et sanctionne les ruptures volontaires ou accidentelles de l'équilibre instable ainsi créé. Autant que le droit matériel ordinaire, les règles de la procédure civile, pénale et administrative sont nécessaires à la médiatisation juridique de ces rapports sociaux qui font vivre les droits fondamentaux.
22. Qu'ajoutent alors à ce tableau la consécration formelle des droits fon-damentaux par la constitution et la mise en œuvre de ces droits par la juri-diction constitutionnelle? Si les libertés déploient leurs principaux effets dans le cadre des relations sociales structurées par le droit formel et maté-riel ordinaire, à quoi sert leur ancrage constitutionnel? Essentiellement, il sert à garantir l'existence de cet espace social - la société civile - dans lequel les libertés et le droit ordinaire peuvent évoluer. Cette garantie est dirigée contre l'Etat, tenté comme il l'est de s'arroger le monopole du pouvoir, de contenir la société civile et de l'épurer de tout ce qu'elle con-tient de menaçant pour l'efficacité de l'activité étatique. C'est en suppri-mant ou en contrôlant étroitement les relations sociales, en faisant main basse sur la société civile, que l'Etat finit par opprimer les individus, cédant ainsi à la tentation totalitaire qui continue à le hanter, à l'Ouest aussi bien qu'à l'Est, sans parler du Sud. Maintenir la séparation relative entre l'Etat et la société, sauvegarder l'épaisseur, la diversité et la com-plexité contradictoire de cet espace social si vital, si irremplaçable pour les libertés - telle paraît bien être la fonction principale de la reconnaissance constitutionnelle des droits fondamentaux. Car sur ce plan, le droit ordi-naire est singulièrement impuissant. Tributaire de la loi, il n'est pas en mesure de poser des limites à l'action du législateur, de contenir la volonté
de l'exécutif, de proscrire l'arbitraire de l'administration. Centré sur l'individu dont il fonde l'existence en droit et aux actes duquel il attache des effets juridiques, le droit privé ne peut rien contre l'Etat, pas plus que le droit pénal - dont l'Etat se sert pour proscrire et sanctionner les com-portements qu'il juge répréhensibles - ou le droit administratif, ce «droit politique de l'Etat» (Jean-Jacques Gleizal), qui a favorisé plutôt que limité l'extension continue de l'activité étatique. Comme s'il voulait cacher le véritable but de son intervention - à savoir le maintien d'un espace social relativement libre de l'emprise étatique - le juge constitutionnel se plaît à proclamer que ce sont les individus et non les groupes qui, le cas échéant, en sont les bénéficiaires.
23. En second lieu, il faut bien le reconnaître, la garantie constitutionnelle des droits fondamentaux vise à justifier et à rendre légitimes les restrictions que ces droits doivent nécessairement subir. Du moment que l'Etat, au nom d'un intérêt public jugé primordial, souhaite intervenir dans le tissu social pour limiter, voire prohiber certains comportements, il commence par proclamer la garantie constitutionnelle de ce comportement pour ensuite en limiter l'exercice. Nécessité pratique ou feinte habile? Effet secondaire ou but recherché? Rapport dialectique plutôt, tant il est vrai qu'en sanctionnant les violations des droits fondamentaux, le juge consti-tutionnel en justifie les restrictions. En même temps, c'est à travers ces res-trictions que les libertés prennent couleur, corps et consistance. Sans limites, elles sont absolues et vides de sens. Circonscrites par les restric-tions, elles deviennent normes juridiques, susceptibles de délimiter l'acti-vité étatique non pas tant à l'égard de leurs titulaires isolés mais, précisé-ment, à l'égard de la société. Encore une fonction que le droit ordinaire, formel ou matériel, n'est pas en mesure d'assumer. Il a beau être indispen-sable à l'enracinement effectif des droits fondamentaux dans le tissu social. Quand il s'agit en revanche de définir le délicat équilibre entre garantie, violation et restriction à ces droits, l'apport constitutionnel s'impose.
24. On comprend dès lors pourquoi la discussion relative à la dite Drittwir-kung des droits fondamentaux soit à la fois si passionnée et si frustrante.
Pour les uns, fiers de la mission que la norme fondamentale semble leur confier à travers la garantie solennelle des droits fondamentaux, l'impé-ratif de cohérence de l'ordre juridique commande d'opposer ces droits non seulement au pouvoir étatique mais aussi aux pouvoirs sociaux plus ou moins occultes qui les menacent si sournoisement. Pour ce faire, ils
exhor-tent, avec plus ou moins d'insistance et de discrétion, ces «gestionnaires de la science des petites choses» que sont, pour eux, les privatistes de prendre enfin conscience de l'omniprésence et de la supériorité de la constitution et de lui rendre son dû en abattant leur basse besogne. Prisonniers d'une con-ception individualiste-défensive des libertés qu'ils poussent même dans ses ultimes conséquences, les tenants de la théorie de la Drittwirkung perpé-tuent et renforcent l'image classique du social comme limite et comme danger pour la liberté. En appelant de leurs vœux une intervention directe de la garantie constitutionnelle des libertés dans les relations sociales dont celles-ci se nourrissent, ils menacent même d'affaiblir la structure, la diver-sité et l'indépendance relative de la société civile et risquent donc de pol-luer le terroir précieux du grand cru appelé liberté.
25. Pour les autres, la revendication de l'effet horizontal des libertés vient d'un autre monde, celui du droit constitutionnel, celui de la politique. Elle n'apporte rien à la vraie science juridique, celle de droit privé, qui n'a que faire de concepts abstraits traduisant une répartition figée des rôles du
«fort» et du «faible», ni de méthodes qui privilégient les prises de positions subjectives par rapport à l'analyse scientifique de règles juridiques prédé-terminées. Inutile, elle peut même devenir dangereuse dans la mesure où les véritables questions juridiques risquent de rester sans réponse et où la discussion scientifique est obnubilée par une guerre de slogans. Bref, la problématique des droits fondamentaux est étrangère au droit privé et doit donc rester cantonnée aux relations entre l'individu et l'Etat. Quant aux publicistes, plutôt que de donner des leçons aux scientifiques qui n'en éprouvent nul besoin, ils feraient mieux de réfléchir sérieusement à l'objet précis et à la méthode appropriée de leur «science». Selon cette vision bucolique, non seulement la science de droit privé se suffit à elle-même mais, plus grave encore, la problématique des droits fondamentaux, voire l'ensemble du droit constitutionnel relève davantage de la politique que du droit.
26. Une autre tendance encore s'efforce de trouver un compromis en affir-mant que, de façon ponctuelle, la constitution a toujours exercé une influence sur le droit ordinaire, avant même que l'on parle de la Drittwir-kung, et que cette influence n'est pas limitée aux droits fondamentaux.
L'on recherche et trouve alors dans la pratique judiciaire des exemples où des considérations de nature constitutionnelle ont codéterminé la décision ou étayé la motivation retenue par le juge civil. Comme la constitution jouit d'un très haut degré de légitimité, il apparaît non seulement utile
mais important, pour le juge civil, de fonder sa conclusion sur des argu-ments tirés de la constitution. En somme, le recours ponctuel et ciblé à ces arguments a pour but et pour effet d'augmenter l'efficacité et d'accroître la légitimité du droit privé.
27. Dès qu'en revanche l'on admet que le «tiers» n'est pas la négation mais la condition de la liberté, l'effet que cette liberté exerce à son égard cesse d'être accessoire et négatif pour devenir principal et positif, voire consti-tutif. La Drittwirkung se transforme en Erstwirkung, l'autre cesse d'être tiers et le caractère nécessairement social de chaque liberté est premier par rapport aux effets négatifs que la société peut, il est vrai, exercer sur celle-ci. Ce caractère social repose principalement sur l'interpénétration des volontés individuelles dont il appartient au droit ordinaire de déterminer les effets juridiques et de fixer le cadre. Du moins virtuellement, chaque acte juridique, chaque contrat, chaque intervention de l'autorité judiciaire ou administrative matérialisent - positivement ou négativement - un
27. Dès qu'en revanche l'on admet que le «tiers» n'est pas la négation mais la condition de la liberté, l'effet que cette liberté exerce à son égard cesse d'être accessoire et négatif pour devenir principal et positif, voire consti-tutif. La Drittwirkung se transforme en Erstwirkung, l'autre cesse d'être tiers et le caractère nécessairement social de chaque liberté est premier par rapport aux effets négatifs que la société peut, il est vrai, exercer sur celle-ci. Ce caractère social repose principalement sur l'interpénétration des volontés individuelles dont il appartient au droit ordinaire de déterminer les effets juridiques et de fixer le cadre. Du moins virtuellement, chaque acte juridique, chaque contrat, chaque intervention de l'autorité judiciaire ou administrative matérialisent - positivement ou négativement - un