Conclusion du Titre
Section 1. La protection des fonctions écologiques des sols
Les objectifs que la proposition de directive communautaire entend protéger ne peuvent être assurés de manière suffisante par les Etats membres. Nous l'avons vu, les pollutions ne connaissent pas de frontières. Les politiques des Etats membres n'étant pas harmonisées dans ce domaine, des distorsions de concurrence sont susceptibles d'apparaître. Seuls quelques Etats membres disposent aujourd'hui d'une politique de protection des sols646. La Commission souligne que ces politiques, quand elles existent,
tendent à lutter contre la contamination des sols et non à en préserver les fonctions essentielles, objectif de la proposition de directive. L'action communautaire permettra d'intégrer cette problématique au cœur des autres politiques et de coordonner les actions envisagées. Les Etats membres seront placés dans des situations équitables et traiteront du problème dans sa globalité, malgré le fait que certains Etats647 ont un passif lourd qui
impliquera des mesures plus nombreuses et plus importantes.
Le principe d'une directive-cadre semble le plus approprié puisqu'il permet de tenir compte des spécificités locales et régionales de chaque Etat membre. La variabilité des sols ne permet pas l'adoption d'une norme trop contraignante tel un règlement. Le fondement juridique d’adoption de la directive est d'ailleurs discuté par la résolution du Sénat du 2 mai 2007648. En effet, le Sénat s’interroge sur la pertinence du choix de
l’article 175 § 1 du TCE qui renvoie à la procédure de codécision de l'article 251 du TCE. Le rapport préliminaire présenté devant le Sénat le 17 avril 2007649 pose la
question de la base juridique et préconise une clarification. Selon le rapporteur, l’article 175 § 2, qui attribue au Conseil un pouvoir de décision à l’unanimité après consultation
646 Neuf Etats membres selon la communication de la Commission européenne du 22 septembre 2006, op.
cit., point 2. 2.
647 D'après les estimations de la Commission européenne, France, Royaume-Uni et Allemagne ont les sols
les plus pauvres en matières organiques : Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen, Comité économique et social Européen et au Comité des Régions, du 22 septembre 2006, « Stratégie thématique en faveur de la protection des sols », COM (2006) 231 final, point 2. 1 (non publiée).
648 Résolution n° 99 du Sénat, du 2 mai 2007, sur la proposition de directive du Parlement européen et du
Conseil définissant un cadre pour la protection des sols et modifiant la directive 2004/35/CE.
649 Proposition de résolution « Pour une politique européenne durable de la protection des sols », Rapport
n° 290 (2006-2007) de M. Paul RAOULT, fait au nom de la commission des affaires économiques, déposé le 17 avril 2007, p. 16.
du Parlement européen, serait plus indiqué puisqu’il dispose que « [p]ar dérogation à la procédure de décision prévue au paragraphe 1 et sans préjudice de l’article 95, le Conseil, statuant à l’unanimité sur proposition de la Commission, après consultation du Parlement européen, du Comité économique et social et du Comité des régions, arrête (…) b) les mesures affectant : l’aménagement du territoire (…) [et] l’affectation des sols, à l’exception de la gestion des déchets ». Or, le rapporteur soutient que les mesures de gestion des sites contaminés et d’assainissement sont susceptibles d’avoir des répercussions sur l’affectation des sols et sur leur aménagement, notamment par le biais de restrictions ou d’interdictions d’usage. En nous appuyant sur une jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes650, nous rejetterons l’argument du
rapporteur en soutenant que l’objet premier de la directive n’est pas l’affectation ou l’aménagement des sols mais la protection des sols en tant que ressource naturelle non renouvelable. L’article 174 § 1 du TCE disposant que la politique de la Communauté contribue à la poursuite de la préservation, la protection et l’amélioration de la qualité de l’environnement ainsi qu’à l’utilisation prudente et rationnelle des ressources, le choix de l’article 175 § 1 du TCE utilisé pour la réalisation des objectifs fixés à l’article 174 nous paraît tout à fait approprié, nonobstant les répercussions que la directive aurait sur l’affectation des sols. Cette interrogation des institutions françaises souligne la divergence qui s'établit entre les approches communautaire et française. L'une raisonne en terme de protection des ressources tandis que l'autre raisonne en terme d'usages. Dans son arrêt du 13 septembre 2005651, la CJCE a utilisé cette démonstration pour
annuler la décision-cadre652 relative à la protection de l'environnement par le droit
pénal653, adoptée sur la base du troisième pilier. Elle avait en effet retenu que le premier
objectif de la décision prise était la protection de l'environnement et non l'adoption de sanctions pénales. Dès lors, l'article 175 § 1 du TCE était la base juridique à retenir pour adopter des instruments en ce sens654.
650 CJCE, 13 septembre 2005, Commission des Communautés européennes c/ Conseil de l’Union
européenne, aff. C-176/03, rec. CJCE, I-07879 ; JOUE C 315, 10 décembre 2005, p. 2 ; comm. NORD-
WAGNER Magalie, RJE, 4/2006, p. 443-451.
651 Ibidem.
652 Décision cadre n° 2003/80/JAI du 27 janvier 2003 relative à la protection de l’environnement par le
droit pénal, JOUE L 29, 5 février 2003, p. 55.
653 Voir supra, cette Partie, Titre 1, Chapitre 1, Section 1, § 2, A, 2. « Une compétence exclusive de la
Commission européenne », p. 75 et s.
654 La CJCE confirma ce raisonnement dans un arrêt du 23 octobre 2007, Commission c/ Conseil, aff.
La proposition de directive est accompagnée d'une étude d'impact qui évalue « les incidences économiques de la dégradation des sols et les incidences économiques, écologiques et sociales de différentes mesures de prévention »655. Dans cette analyse
d'impacts, la Commission précise que les coûts et les avantages de la directive sont liés d'une part, au volet d'identification du problème par le recensement et l'inventaire des sites et d'autre part, au volet d'adoption des mesures de lutte par les Etats membres. La Commission a procédé à une évaluation parfois basée sur un scénario, l'ampleur de la contamination n'étant pas connue sur le territoire européen. Elle précise également que les Etats membres seront certes, contraints de prendre des mesures de lutte contre la pollution des sols, mais sont libres de définir la notion d'acceptabilité du risque, les mesures exactes à prendre ainsi que le degré d'ambition des objectifs. Qu'il s'agisse du premier ou du second volet, la Commission n'a pu quantifier les avantages attendus, notamment du fait des grandes disparités existantes entre les approches retenues par les Etats membres. Sur le plan qualitatif, en revanche, la Commission souligne les progrès pouvant être accomplis dans l'appréhension des problèmes et l'adéquation idéale des mesures de lutte contre la pollution. Elle en déduit que l'adoption d'un instrument juridique souple comme la directive-cadre permettrait dès lors d'imposer des actions sans pour autant les détailler avec précision, laissant aux Etats le soin de les adapter aux circonstances locales et aux caractéristiques propres de chaque sol.
Le terrain européen et communautaire était propice à l’adoption d’une telle directive. Le Conseil de l’Europe avait déjà travaillé sur la protection des sols au début des années 1970 et récemment, la Communauté européenne a adhéré à une convention prenant cette perspective en compte sous l’aspect fonctionnel de la protection (§1). Il restait dès lors à faire le choix de l’instrument juridique et à rédiger des dispositions qui soient efficaces tout en prenant en compte les caractéristiques de chaque Etat membre (§2).
655 Résumé de l’étude d’impact du 22 septembre 2006, accompagnant la communication de la
Commission au Conseil, au Parlement européen, au Comité économique et social européen, au Comité des régions relative à la stratégie thématique en faveur de la protection des sols, SEC (2006) 1165, 9 p.
§1. L'Europe, terrain fertile à l'adoption de dispositions protectrices des sols.
Le sol fait l'objet d'une protection internationale depuis le début des années 1970. Le Conseil de l'Europe en 1972656, puis l'Organisation des Nations Unies pour
l'alimentation et l'agriculture (FAO) en 1981657 ont adopté des textes tendant à protéger
le sol. L'objet de ces textes internationaux est la protection du sol pour ce qu'il est et pour les fonctions qu'il remplit. En d'autres termes, les textes recommandent une utilisation durable du sol, en tenant compte non pas des profits immédiats que l'on peut en tirer, mais en pensant sur le long terme658. Les Etats étaient alors invités à agir pour
tenir compte des limites d'utilisation des sols, en évitant l'utilisation intensive entraînant des glissements de terrain ou l'accélération de l'érosion. Seulement, légiférer sur les sols à l'échelle européenne ou internationale pose des questions de souveraineté puisqu'il s'agit de réglementer l'usage de biens appropriés. Dès lors, comment l'adoption de telles dispositions furent-elles rendues possibles en droit international ?
La difficulté de trouver un consensus en la matière fut levée par l'adoption de textes non contraignants. Le problème de l'effectivité du droit international de l'environnement se pose essentiellement en terme d'application et de sanction en cas de manquement. Les Chartes, Conventions et autres accords de principe n'obligent pas les Etats, les encourageant ainsi à adopter des dispositions plus innovantes. Cependant, si les textes ne sont pas contraignants, ils contribuent tout de même à l'avancée de la réflexion et de la doctrine et à l'évolution dans l'adoption des normes contraignantes. En
656 Charte européenne des sols, Résolution n° (72) 19 du 20 mai 1972, du Conseil de l'Europe, éd. du
Conseil de l'Europe, 1972, 5 p. ; révisée par la Charte européenne sur la protection et la gestion durable des sols, adoptée par le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe, du 28 mai 2003, CO-DBP (2003) 10 ; Voir Révision de la Charte européenne des sols du Conseil de l'Europe, Les Cahiers du CRIDEAU, n ° 9, PULIM, 2004, 123 p.
657 Charte mondiale des sols adoptée en 1981 par la Food Agriculture Organization of the United Nations
(FAO). Publiée in KELLEY Hubert W., Keep the land alive. Soil erosion : its causes, its cures, FAO Soils Bulletin, n° 50, 1983, réimp. 1990, 98 p.
658 La Charte européenne des sols révisée retient parmi les motivations, la prise en considération du sol
« dans sa globalité en vue d'une gestion intégrée et durable (...) à l'échelle nationale et internationale ». L'introduction de la Charte mondiale des sols précise « The World Soil Charter calls for a commitment on
the part of governments, international organizations and land users in general to manage the land for long-term advantage rather than for short -term expediency » (on peut traduire cette citation par la phrase
suivante : « La Charte mondiale des Sols appelle un engagement de la part des gouvernements, des organisations internationales et des utilisateurs des sols en général pour gérer la terre sur le long terme plutôt que comme une opportunité de court terme »).
posant les prémices d'une nouvelle protection des sols (A), les textes internationaux ont conforté la consécration d'une protection fonctionnelle des sols au niveau communautaire (B).
A. Les prémices de l'analyse fonctionnelle de la protection des sols
L'Europe fut un terrain fertile à l'adoption de textes protecteurs des sols. En 1952, la Commission Internationale pour la PRotection des Alpes (CIPRA659) institue le
développement durable dans les Alpes en tirant profit des espaces alpins tout en préservant leurs diversités culturelles et naturelles. Dans le cadre de cette Commission, une Convention internationale fut adoptée en 1991 suivie de plusieurs protocoles d'application portant notamment sur les transports, le tourisme, les forêts de montagne ou encore la protection des sols (1). Auparavant, le Conseil de l'Europe avait adopté en 1972 une Charte européenne des sols, récemment révisée, dépourvue de toute valeur contraignante (2). Dans la même perspective que la Convention alpine, la Charte européenne des sols affirme la protection du sol en tant que surface, la préservation de ses fonctions et inaugure les prémices de l'adoption d'une stratégie thématique dédiée aux sols par la Communauté européenne.
1. La Convention alpine et son protocole sur la protection des sols
La Convention sur la protection des Alpes660 signée en 1991 a pour objet de
protéger l’écosystème fragile alpin, ainsi que les intérêts économiques des populations résidentes. Elle est guidée par trois principes que sont le principe de prévention, le principe pollueur-payeur et le principe de coopération (article 2. 1). Au titre des
659 Site internet de la Commission Internationale pour la protection des Alpes : http://www.cipra.org . 660 Convention sur la protection des alpes, du 7 novembre 1991, conclue à Salzbourg, JOCE L, 12 mars
obligations générales, les Etats contractants sont chargés de prendre des mesures dans différents domaines. Sont notamment concernés l’aménagement du territoire et la protection des sols. Ainsi l’article 2. 2. b) dispose que les Etats adoptent des mesures « en vue d’assurer une utilisation économe et rationnelle des sols et un développement sain et harmonieux du territoire (…) ». L’article 2. 2. c) dispose que les Etats parties prennent des mesures « en vue de réduire les préjudices quantitatifs et qualitatifs causés au sol, notamment en utilisant des modes de production agricoles et sylvicoles ménageant les sols, en exploitant ceux-ci de façon mesurée, en freinant l'érosion ainsi qu'en limitant l'imperméabilisation des sols ». La protection des sols est ici axée sur leur utilisation qui doit être durable et exempte de toute menace.
La Convention alpine fut suivie de trois protocoles d'application concernant les sols, l'énergie et le tourisme. Une décision du Conseil de l'Union européenne du 27 juin 2006 scelle la signature des trois textes par la Communauté européenne661. Le protocole
d'application sur les sols a pour idée directrice la préservation des fonctions du sol, qu'elles soient naturelles ou historiques (article 1, al. 2). L'article premier précise que « les fonctions écologiques du sol doivent être garanties et préservées à long terme qualitativement et quantitativement en tant qu'élément essentiel des écosystèmes ». Dans sa décision de conclusion des protocoles, le Conseil souligne que le protocole sur les sols a pour objectif principal « de sauvegarder le rôle multifonctionnel du sol dans l'optique du développement durable »662. La mention de la protection des fonctions du
sol n'est cependant pas entendue comme protégeant le sol en tant que milieu. En effet, le considérant n° 6 de la décision du Conseil poursuit en affirmant qu' « [i]l faut assurer une productivité durable du sol dans ses fonctions naturelles, dans ses fonctions d'archives de l'histoire naturelle et culturelle et, en vue de sauvegarder son utilisation comme site pour l'agriculture et l'économie forestière, comme surface pour l'urbanisation et les activités touristiques, comme site pour d'autres usages économiques, les transports et les infrastructures et comme gisement de ressources naturelles ». Cette protection du sol dans une optique d'utilisation future par l'homme ne s'éloigne pas des termes mêmes du protocole qui prévoit notamment comme objectif de
661 Décision n° 2006/516/CE du Conseil du 27 juin 2006 concernant la conclusion, au nom de la
Communauté européenne, du protocole sur la protection des sols, du protocole sur l'énergie et du protocole sur le tourisme de la convention alpine, JO L 201, 25 juillet 2006, p. 31.
sauvegarder l'utilisation du sol comme site agricole, surface d'urbanisation ou usage économique (article 1. 3).
Le protocole impose la prise de mesures comme la délimitation des zones à protéger (articles 6, 10 et 11), l'identification de sites potentiellement contaminés, la mise en place de plan de gestion de déchets. Le Conseil souligne dans la décision 2006/516/CE que ces éléments d'action pourraient être importants pour la mise en place d'une politique communautaire en la matière. La proposition de directive sur la protection des sols de septembre 2006 confirme cette tendance et reprend pour partie des éléments développés par le protocole à la Convention alpine.
La Convention internationale sur la protection des Alpes introduit la notion de fonction des sols. L'analyse fonctionnelle de la protection des sols permet de dépasser la seule perspective de protection de la surface. Le sol est alors protégé pour ce qu'il est et pour ce qu'il fait. La Convention alpine ne se détache cependant pas totalement de la perspective utilitaire et productiviste du sol. Rappelant qu'il convient de protéger les sols pour le développement harmonieux des activités humaines, elle se situe en léger recul par rapport au premier texte européen adopté en la matière (2).
2. La Charte européenne des sols
Adoptée en 1972663 et révisée en 2003664, la Charte européenne des sols introduit
une analyse fonctionnelle des sols. La révision de 2003 modifie les dispositions de 1972 en ajoutant que le sol « constitue en lui-même un milieu vivant ayant une valeur intrinsèque » (article 1. B) avant de préciser qu'il remplit deux types de fonctions. D'une
663 Résolution (72) 19 du 30 mai 1972, du Conseil de l’Europe, relative à la charte européenne des sols,
éd. du Conseil de l'Europe, 1972, 5 p.
664 Charte européenne révisée sur la protection durable des sols, adoptée en Comité des ministres du
Conseil de l'Europe le 28 mai 2003, CO-DBP (2003) 10 ; Voir Révision de la Charte européenne des sols
part, le sol possède des fonctions écologiques telles que la production de biomasse, le filtrage, l'habitat biologique et la constitution de réserves génétiques. D'autre part, il remplit des fonctions liées à l'activité humaine permettant le développement de l'urbanisme, des transports, de l'agriculture ; il constitue un patrimoine culturel, source de mémoire. Dès lors, l'analyse fonctionnelle se double d'une protection inhérente à la nature même du sol.
La révision de la Charte en 2003 était motivée par le constat d'accélération de la dégradation des sols en termes d'érosion, de salinisation et d'urbanisation massive et par l'adoption de législation spéciale par certains Etats665. La Charte révisée fixe différents
objectifs dans son article 3, sous-tendus par le concept de développement durable. Ainsi, elle invite à l'utilisation durable des sols permettant de « maintenir la diversité des fonctions et des composantes du sol et de conserver un équilibre entre les processus de formation et de dégradation des sols » (article 3) et de contribuer au maintien de la diversité biologique présente dans les sols. Elle prône une fertilité durable par l'adaptation des modes de culture et une gestion intégrée des sols par la coordination des politiques économique, environnementale et d'aménagement du territoire.
Le texte se fonde sur plusieurs principes fondamentaux exposés en article 4 dont l'affirmation selon laquelle « [l]e sol est un patrimoine commun et sa protection est d'intérêt général ». Il réitère l'idée que le sol n'est pas une ressource renouvelable et encourage les Etats à adopter des mesures spécifiques en la matière tout en réaffirmant l'importance du principe d'intégration des préoccupations environnementales au sein des autres politiques. S'en suit toute une série de recommandations que nous n'étudierons pas ici.
L'influence de la Charte européenne des sols a été considérable dans l'adoption d'un cadre juridique pour la protection des sols au niveau communautaire (B). Citant le texte du Conseil de l'Europe dans sa stratégie thématique666, la Commission reprend les
dispositions principales de la Charte dans sa proposition de directive de septembre 2006.
665 Voir Révision de la Charte européenne des sols du Conseil de l'Europe (1972), actes de la Journée de
l'Institut fédératif « Environnement et eau », Limoges, 17 novembre 1999, PULIM, Les Cahiers du Crideau, n° 9, 2003, Limoges, 123 p.
666 Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen, Comité économique et social
Européen et au Comité des Régions, du 22 septembre 2006, « Stratégie thématique en faveur de la protection des sols », COM (2006) 231 final, (non publiée.
B. Une approche fonctionnelle de la protection des sols par le droit communautaire
L'application du principe de prévention permet d'appréhender le risque et d'agir par anticipation. C'est une action a priori en toute connaissance de cause quant aux dangers encourus. Pour définir ce risque, il est nécessaire de définir l'objet du risque. Si l'aléa est un élément dont la survenance n'est pas connu ni prévisible, l'objet doit cependant être connu. En tant que tel, la proposition de directive sur la protection des sols ne définit pas l'objet, c'est-à-dire le sol.