LITTORALES : UN STATUT JURIDIQUE INADAPTÉ
Section 1. L'essor de la protection de l'environnement en droit communautaire : d’un statut dérogatoire à une place cardinale
Les politiques communautaires poursuivent un objectif commun d’intégration des normes au sein des Etats membres et d’harmonisation du droit à l’échelle supranationale. S’ils poursuivent ce même but, les différents instruments juridiques mis en place, qu’ils s’agissent des règlements, directives ou simples recommandations, sont parfois difficilement conciliables. Ces difficultés ne sont pas propres au droit communautaire et se rencontrent en droit interne. Par exemple, il faut savoir conjuguer entre impératifs environnementaux et libre concurrence. Le droit communautaire matériel a mis en place des mécanismes de dérogation qui permettent de concilier ces intérêts, à première vue, contradictoires (§1). L’article 30 du Traité CE permet aux Etats membres de restreindre la libre circulation des marchandises pour des « raisons de protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou de préservation des végétaux ».
La combinaison de ces normes générales pour appliquer des objectifs précis ne suffit cependant pas à la protection adéquate des sols contre la pollution. Il apparaît en effet qu’à l’instar du droit interne, le droit communautaire nécessite des instruments spécifiquement dédiés à la protection et à la gestion des sites et sols pollués. La pollution des sols ayant un impact sur les milieux environnants (nappe phréatique, cours d’eau, air), une politique harmonisée paraît indispensable pour gérer les pollutions qui ne connaissent pas les frontières étatiques (§2).
§1. La protection de l’environnement comme dérogation aux règles communautaires de concurrence
La politique communautaire de concurrence est probablement la politique la plus éloignée des considérations environnementales. De prime abord, les idées de production et de profit ne paraissent pas se concilier aisément avec la protection de l’environnement ou la gestion intégrée des problématiques environnementales. Parce qu’au terme concurrence, nous associons production, réduction des coûts, voire pollution, il paraît difficilement envisageable de les conjuguer pour atteindre les objectifs fixés par ces politiques. Pourtant, force est de constater que le droit de la concurrence a cédé une place non négligeable à la protection de l’environnement, permettant ainsi des dérogations aux différents principes de libre concurrence (A). Ainsi, les aides d’Etat, par principe interdites par le Traité CE, peuvent exceptionnellement être accordées au titre de la protection de l’environnement.
Néanmoins, l’application des normes juridiques communautaires en droit interne a été laborieuse. Après l’acceptation difficile par le juge administratif de faire primer le droit communautaire sur le droit interne, il apparaît complexe de mettre en oeuvre les mesures de fond nécessaires. Déjà sur le plan international, on relève des difficultés d’application du droit de l’environnement par les Etats membres aux conventions qu’ils ont pourtant volontairement signé. Le droit communautaire, dont la force obligatoire est désormais acquise et dont les manquements sont sanctionnés par la Cour de Justice des Communautés Européennes, n’échappe pas à cette tendance (B).
A. Protection de l’environnement et droit de la concurrence
Le droit de la concurrence a pour objectif de maintenir une concurrence effective sur le marché communautaire, permettant ainsi de réduire les prix, d’améliorer la qualité des produits et de laisser un large choix au consommateur. La politique communautaire
règlemente aussi bien le comportement des entreprises que le comportement des Etats. Elle a pour points principaux l’interdiction des ententes entre entreprises459,
l’interdiction des abus de position dominante460 et des aides d’Etat461, le contrôle des
concentrations et la réglementation des monopoles. Comme de nombreux principes, certains de ces points connaissent des exceptions. La Commission européenne peut, par exemple, autoriser des petites entreprises à coopérer pour mieux faire face à la concurrence des grandes entreprises. De même, les aides d’Etat pour subventionner la recherche et l’innovation sont autorisées parce qu’elles répondent aux objectifs globaux de l’Union européenne. On pourrait alors considérer que les entreprises engageant des actions en faveur de la protection de l’environnement se voient octroyer des aides de leur Etat d’établissement (1). Les ententes, interdites par l’article 81 du Traité CE connaissent, elles aussi, des dérogations. Les accords entre entreprises sont caractérisés comme ententes au sens du droit communautaire mais peuvent bénéficier d’une exemption au titre de l’article 81 § 3 du Traité CE (2).
1. Aides d’Etat et protection de l’environnement
Les choix politiques qui ont fondé la Communauté dès l’adoption du Traité de Rome en 1957 n’ont jamais été remis en cause, malgré les diverses modifications dont les traités ont fait l’objet. La Communauté se base sur une économie ouverte, fonctionnant sur les règles du marché. Le marché commun participe de l’élaboration
459 L'article 81 du Traité CE précise : « Sont incompatibles avec le marché commun et interdits tous
accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun (…) ».
460 L'article 82 du Traité CE stipule : « Est incompatible avec le marché commun et interdit, dans la
mesure où le commerce entre États membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci ».
461 L'article 87 du Traité CE dispose : « Sauf dérogations prévues par le présent traité, sont incompatibles
avec le marché commun, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ».
d’une Union économique et monétaire462. Le marché doit fonctionner sur la base d’une
concurrence effective. La Cour de Justice des Communautés européennes a défini plus précisément la notion de concurrence non faussée visée aux articles 3 et 81 du traité CE comme impliquant « l'existence sur le marché d'une concurrence efficace (workable competition), c'est-à-dire de la dose de concurrence nécessaire pour que soient respectées les exigences fondamentales et atteints les objectifs du traité et, en particulier, la formation d'un marché unique réalisant des conditions analogues à celles d'un marché intérieur »463.
Pour maintenir cette concurrence, la Communauté européenne s’est dotée de règles communes dont le principe d’interdiction des aides d’Etat (a). Les aides d’Etat sont le reflet d’une politique industrielle nationale. Au sein du marché commun, ces aides risquent de fausser la concurrence entre les entreprises communautaires. La Commission européenne, gardienne des traités, veille au respect des règles établies par les articles 87 à 89 du Traité CE tout en admettant que des aides puissent être nécessaires dans certaines circonstances. Dans une communication du 7 juin 2005464, la
Commission a fait part de sa volonté de réduire le volume des aides d’Etat tout en ciblant mieux les aides qui pouvaient être accordées (point 18) notamment en direction de l’innovation ou de l’écologie465 (b).
a. Le principe d’interdiction
L’article 87 du Traité CE définit les aides d’Etat comme « les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui
462 En vertu de l'article 2 du Traité CE, « [l]a Communauté a pour mission, par l’établissement d’un
marché commun, d’une Union économique et monétaire (…), de promouvoir dans l'ensemble de la Communauté un développement harmonieux, équilibré et durable des activités économiques (...) ».
463 CJCE, 25 octobre 1977, Metro c/ Commission, aff. C-26/76, rec. CJCE, 1977, p. 1875, point 20. 464 Communication du 7 juin 2005, relative au Plan d’action dans le domaine des aides d’Etat COM
(2005) 107 final, SEC (2005) 795 (non publiée).
465 Le point 45 de la Communication du 7 juin 2005 précitée affirme : « La protection de l'environnement
est en soi essentielle. Elle peut également favoriser la compétitivité de l'Europe, en apportant des possibilités d'innovation, de nouveaux marchés et une augmentation de la compétitivité grâce à l'utilisation efficiente des ressources et à l'investissement ».
faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ». Ces aides sont interdites lorsqu’elles affectent les échanges entre les Etats membres. Les aides d’Etat doivent donc s’entendre comme les subventions, allègements fiscaux ou dégrèvements de charges publiques466 accordés par
les Etats à certaines entreprises et qui produisent un effet sur le marché concerné en renforçant artificiellement la puissance ou la capacité d’une entreprise par rapport aux autres467. Quatre éléments doivent donc être réunis pour caractériser l’aide d’Etat468 : un
financement au moyen de ressources étatiques, un avantage pour l'entreprise, une sélectivité et une distorsion de concurrence sur le marché. L’aide, octroyée par l’Etat, une collectivité, une entreprise publique ou une entreprise privée chargée d’un service d’intérêt économique général (SIEG)469, consiste, en principe à l’utilisation d’un budget
public. Peu importe la forme recouverte par l’aide : qu’elle soit positive (subvention) ou négative (exonération), l’aide doit affecter le commerce entre les Etats membres pour être interdite.
Le jeu du marché veut que les entreprises soient « récompensées » par le marché, dans un souci d’égalité. Il n’existe, a priori, pas de raison qu’une entreprise qui ne réalise pas les investissements ou les efforts nécessaires pour perdurer, se voit attribuer des aides par l’Etat. Il n’existerait plus de concurrence équitable et donc plus de stimuli économique pour les entreprises. Cette règle tend donc à maintenir une économie de marché efficace470. Pour autant, toute aide n’est pas strictement interdite
puisque le Traité y prévoit des dérogations, notamment les aides qui concourent au développement de certaines activités. L’article 87 § 2 énumère ainsi une liste d’aides
466 CJCE, 8 novembre 2001, Adria Wien Pipeline GmbH et Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke
GmbH contre Finanzlandesdirektion für Kärnten, aff. C-143/99, rec. CJCE 1999, p. I-8365, spéc. points
39 à 52.
467 Pour la notion de marché pertinent, voir GAVALDA Christian et PARLEANI Gilbert, Droit des
affaires de l’Union européenne, Litec, 5ème éd., 2006, Paris, p. 280 s.
468 BILLET Philippe, « Les aides d'Etat en faveur de la protection de l'environnement à l'aune du droit
communautaire », Environnement, n° 8-9, août-septembre 2008, Alerte 48.
469 Le SIEG est défini à l’article 86 § 2 du TCE : « Les entreprises chargées de la gestion de services
d’intérêt économique général ou présentant le caractère d’un monopole fiscal sont soumises aux règles du présent traité, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l’intérêt de la Communauté ».
470 SOUTY François, Le droit et la politique de la concurrence de l’Union européenne, Montchrestien,
compatibles de plein droit : les aides à caractère social accordées aux consommateurs individuels, les aides destinées à remédier aux catastrophes naturelles et enfin les aides destinées à remédier à la partition de l’Allemagne. L’article 87 § 3 dresse une liste, apparemment exhaustive, d’aides pouvant être déclarées compatible avec le marché commun après examen du dossier par la Commission européenne. Le dernier point de cet article donne la possibilité au Conseil d’étendre le domaine de l’exemption pour certaines catégories d’aides471.
La CJCE a rappelé que le principe d’interdiction posé à l’article 87 n’est pas absolu472 : « l'interdiction de principe des aides d'État n'est ni absolue ni
inconditionnelle. Ainsi, l'article 92, paragraphe 3, du traité (devenu, après modification, article 87, paragraphe 3, CE) accorde à la Commission un large pouvoir d'appréciation en vue de déclarer certaines aides compatibles avec le marché commun par dérogation à l'interdiction générale formulée à l'article 92, paragraphe 1, du traité. À cet égard, les exigences de la protection de l'environnement sont susceptibles de constituer un objectif en vertu duquel certaines aides d'État peuvent être déclarées compatibles avec le marché commun » (b).
b. L’exemption pour motif environnemental
L’environnement est un motif de dérogation à l’octroi des aides d’Etat. En 2002, elles représentaient environ 4,6 milliards d’euros sur un montant total d’aides attribuées dans la Communauté de 49 milliards d’euros, soit environ 10% du total. Elles ont atteint 14 milliards d'euros en 2006473. Des disparités existent entre les Etats membres puisque
90% des 49 milliards sont octroyés par quatre Etats membres : Danemark, Allemagne,
471 Pour une étude plus approfondie des exemptions par catégories, voir GAVALDA Christian et
PARLEANI Gilbert, Droit des affaires de l’Union européenne, op.cit., p. 498 s.
472 CJCE, 8 novembre 2001, Adria-Wien Pipeline, op. cit., points 30 et 31.
473 Rapport de la Commission, Tableau de bord des aides d'Etat, Mise à jour du printemps 2008, 21 mai
Suède et Royaume-Uni474. En 2003, 23 % du total des aides d'État recensées par la
Commission, soit 8,5 milliards d'euros, étaient consacrées à l'environnement, ce chiffre atteignant 38 % en Allemagne475 et 22 % au Royaume-Uni, mais seulement 5 % en
France476. Le 11 décembre 2006, la protection de l’environnement constituait 28 % des
aides totales477. Les aides d’Etat ont pour effet de réduire artificiellement les coûts des
entreprises et en ce sens, elles nuisent à la vérité des prix. Pour comprendre dans quelle mesure des aides d’Etat peuvent être accordées pour un motif environnemental, il faut considérer la pollution depuis la production jusqu’à son utilisation. En effet, La pollution ne s’entend pas uniquement comme une intention ou une volonté de polluer. La simple production ou utilisation de bien peut porter atteinte à l’environnement. Dans cette perspective, les coûts relatifs à ces atteintes doivent être répercutés dans les biens produits et utilisés pour être effectivement supportés par les utilisateurs qui sont par là même, les pollueurs. De fait, les aides d’Etat retardent l’internalisation des coûts en réduisant les frais supportés par l’entreprise et n’entrent plus dans le cadre d’une protection de l’environnement efficace.
C’est pourquoi certaines conditions doivent être réunies pour que la Commission considère des aides d’Etat attribuées au titre de la protection de l’environnement compatibles avec le droit communautaire. Ces conditions sont exposées dans l’encadrement communautaire adopté le 3 février 2001478. L’encadrement
communautaire est un instrument juridique développé par la Commission européenne pour accroître la prévisibilité, la transparence et la sécurité juridique des Etats membres.
474 ALEXIS Alain, « Protection de l’environnement et aides d’Etat : la mise en application du principe
pollueur-payeur », Revue des Affaires européennes (Law and European Affairs), août 2005, p. 631.
475 La Commission explique ce chiffre « en raison de l'importance du système allemand d'écofiscalité ou
de fiscalité écologique, au titre duquel un grand nombre d'entreprises bénéficient, depuis 1999, d'allégements fiscaux, principalement sur les huiles minérales utilisées comme carburant ou combustible et sur l'électricité ». Voir le rapport de la Commission relatif au Tableau de bord des aides d’Etat du 20
avril 2005, COM (2005) 147 final, point 1.7.1 (non publié).
476 THIEFFRY Patrick, « Les aides d’Etat et la protection de l’environnement », LPA, 15 juin 2006, n°
119, p. 32 d’après le Tableau de bord des aides d’Etat au 20 avril 2005, COM (2005) 147 final.
477 La protection de l’environnement représentait 88% des aides totales pour la Suède, 65% pour les Pays-
Bas, 47% pour l’Allemagne et le Danemark, 40% pour la Finlande et seulement 2% en France : Rapport de la Commission relatif au Tableau de bord des aides d’Etats du 11 décembre 2006, COM (2006) 761 final (non publié).
478 Encadrement communautaire des aides d’Etat pour la protection de l’environnement, JOCE C 37, 3
février 2001, p. 3 (fin de validité le 31 décembre 2007). Remplacé par Community guidelines on State aid
for environmental protection (Lignes directrices relatives aux aides d'Etat en faveur de l'environnement),
Ainsi, les encadrements permettent de préciser a priori, les types d’aides que la Commission estime compatibles avec les exigences de protection de l’environnement. La Commission peut adopter de tels encadrements dès lors qu’ils ne s’éloignent pas des normes du Traité479. La Commission est donc liée par l’encadrement adopté. Elle peut
cependant décider d’autoriser une aide qui ne figurerait pas dans les termes de l’encadrement en se basant directement sur les dispositions du Traité, et notamment son article 87.3.c)480 : « dans certains cas, la Commission a autorisé les aides directement
sur la base de l'article 87, paragraphe 3, point c), dans la mesure où les aides, malgré des effets positifs sur l'environnement, n'entraient pas dans le champ d'application de l'encadrement. Il s'agissait par exemple d'aides au transport par pipeline ou d'aides en faveur de la sécurité et de l'environnement »481. Cette pratique est justifiée par les
développements rapides de nouvelles politiques de protection de l’environnement. Cette flexibilité paraît indispensable pour répondre à la réalité du marché. L’adoption d’un règlement en la matière contribuerait à rigidifier les formes d’intervention des Etats en adoptant des catégories d’exemption qui couvriraient toutes les formes d’aides.
L’encadrement communautaire de 2001 définit largement la notion de protection de l’environnement (article 6). Il précise que « dans le cadre du présent encadrement, la Commission entend considérer comme protection de l’environnement, toute action visant à réparer ou à prévenir une atteinte au milieu physique ou aux ressources naturelles, ou à encourager une utilisation rationnelle de ces ressources ». En 2008, les nouvelles lignes directrices précisent cette définition482 en y ajoutant les actions qui
encouragent l'utilisation rationnelle des ressources par les économies d'énergie ou l'utilisation d'énergies renouvelables483. L'encadrement de 2001 introduisait une
479 CJCE, 5 octobre 2000, Allemagne c/ Commission, aff. C-288/96, rec. CJCE, p. I-8237, point 62. 480 Voir THIEFFRY Patrick, « Aides publiques à l’environnement : opportunités et risques nouveaux pour
les entreprises bénéficiaires », Environnement, n° 5, mai 2004, Etude n°9, p. 6-11.
481 Rapport de la Commission relatif au Tableau de bord des aides d’Etat du 20 avril 2005, COM (2005)
147 final, point 1.7.1. (non publié).
482 L'article 2.2 dispose : « environmental protection means any action designed to remedy or prevent
damage to physical surroundings or natural resources by a beneficiary’s own activities, to reduce the risk of such damage or to lead to more efficient use of natural resources, including energysaving measures and the use of renewable sources of energy ». Community guidelines on State aid for
environmental protection, op. cit., p. 13.
483 La définition est ainsi actualisée, conformément à deux décisions rendues par la Commission
européenne en 2004 et qui précisaient en outre que les actions tendant à réduire les émissions polluantes ou qui visent à décontaminer les sols pollués devaient être considérées comme prises en faveur de la protection de l'environnement. Communiqués de presse de la Commission du 18 février 2004 relatifs aux
modification importante par rapport à l’encadrement adopté en 1994. Il supprimait les aides aux investissements pour l’adaptation des grandes entreprises aux normes communautaires. Justifiée à titre transitoire dans l’encadrement de 1994, la Commission soulignait déjà la nécessaire internalisation des coûts qui n’était pas encore possible. Au point 21 de l’encadrement de 2001, la Commission précisait que « ces normes constituent le droit commun que les entreprises doivent respecter, et une aide n’est pas nécessaire pour inciter les entreprises à respecter la loi »484. En revanche, la
Commission incitait les entreprises et les Etats membres à dépasser les normes communautaires en autorisant des aides aux investissements permettant de réduire les atteintes à l’environnement au-delà de ce qui est requis par le droit communautaire. En pratique, l’aide est calculée sur la part de l’investissement nécessaire pour dépasser les normes communautaires. Ainsi, seule l’augmentation réelle de protection de l’environnement est récompensée.
Des aides pour la remise en état des sites et sols pollués peuvent être consenties au titre de l’encadrement communautaire485. Au point 38 de l’encadrement de 2001, la
Commission précise que sont concernées « les atteintes à la qualité du sol et des eaux de surface ou souterraines ». Elle exclut expressément les cas où le responsable de la pollution est identifié et fait ainsi une application juste du principe pollueur-payeur. Elle précise cependant que la notion de « personne responsable » doit être entendue au sens de chaque Etat membre, soit le dernier exploitant de l’installation classée en France486. La situation envisagée est donc celle où le responsable ne peut être identifié
ou ne peut participer aux travaux, pour cause d’insolvabilité (« Lorsque le responsable de la pollution (...) ne peut être appelé à la cause »). Elle admet que l’aide peut couvrir la totalité des frais engagés pour la réhabilitation des sols pollués augmenté de 15 % du